Resumo: A presente monografia teve como objetivo apresentar as novas diretrizes trazidas pela Lei 12.010/2009, denominada Nova Lei Nacional de Adoção, considerando a atualidade do assunto e o atendimento ao melhor interesse do menor. A efetivação da Lei 12.010/2009 possibilitou aperfeiçoamento da sistemática prevista pela Lei 8.069/1990, para garantia do direito à convivência familiar das crianças e adolescentes adotados. O direito à convivência familiar é, antes de tudo, um direito que integra a condição humana, sendo adoção a modalidade artificial de filiação, que busca imitar a filiação natural, exclusivamente jurídica, cuja pressuposição é sustentada por uma relação afetiva. Visando o melhor interesse para a criança e do adolescente, fundamental se fez priorizar seus interesses com a promulgação desta, possibilitando agilidade nos processos de adoção e diminuindo a espera tanto dos pretensos adotantes quanto dos adotados. Empregou-se, para o desenvolvimento desta análise, o método dedutivo, mediante procedimento exploratório bibliográfico e documental. Conclui-se que a Nova Lei de Adoção trouxe mudanças significativas para o instituto adotivo, valorizando e tutelando os vínculos afetivos provenientes da adoção através da obrigatoriedade do estágio de convivência e da modificações nos requisitos objetivos, possibilitando maior efetividade e aperfeiçoamento da sistemática legislativa com base no princípio do melhor interesse e no direito a convivência familiar.
Palavras-chave: Família. Adoção. Código Civil. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei 12.010/2009.
Sumário: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I – FAMÍLIA. 1.1. Evolução da instituição Família e Conceito. 1.2. Direito à convivência familiar e o Princípio do Melhor Interesse. 1.3. Classificações de família. CAPÍTULO II – INSTITUTOS DE SUBSTITUIÇÃO FAMILIAR. 2.1. Guarda. 2.2. Tutela. 2.3. Adoção. CAPÍTULO III – AS INOVAÇÕES PROMOVIDAS NO INSTITUTO DA ADOÇÃO PELA LEI N° 12.010/2009.3.1. O Processo de Adoção. 3.2. Inovações sob os aspectos objetivos. 3.3. Inovações sob os aspectos subjetivos. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
A presente monografia tratará da instituição da adoção, enquanto modalidade de substituição familiar, relatando seus antecedentes históricos, legislações e suas atuais alterações, especialmente promovidas pela Lei n. 12.010/2009, objetivando apresentar as novas diretrizes por ela incorporadas.
A pesquisa terá como foco analisar o histórico e as inovações no instituto da adoção no Direito Brasileiro, especificadamente quanto as principais características da família, enquanto instituição. Abordará ainda as diferentes modalidades legais de substituição familiar, apontando as principais circunstâncias que as diferem, bem como a descrição das relevantes inovações trazidas pela Lei n° 12.010/2009 para o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil de 2002.
A nova lei criada alterou a lei n° 8.069/1990, revogou dispositivos da Lei n° 10.406/2002, possibilitando várias mudanças no processo de adoção.
A família é considerada a célula primeira da sociedade, tendo proteção integral do Estado. Este, ao almejar a inserção de crianças e adolescentes em família substituta buscou com o advento da Nova Lei de Adoção garantir a plenitude desta proteção, ampliando a rede legislativa protetiva com maior celeridade e responsabilidade.
Para o desenvolvimento desta monografia será adotado o método dedutivo, mediante pesquisa exploratória, empregada à técnica de abordagem qualitativa pelo procedimento bibliográfico e documental.
O trabalho monográfico será estruturado em três capítulos, cada qual com três subitens.
O primeiro capítulo pesquisará a evolução histórica e os conceitos de família recebidos ao longo do tempo, o direito de convivência familiar e o princípio do melhor interesse e as classificações da instituição familiar, descritas de acordo com a evolução da sociedade.
O segundo capítulo demonstrará as modalidades de substituição familiar, ou seja, as espécies de família jurídica que substitui a família biológica em sua ausência ou na perda do pátrio poder, sendo elas a guarda, a tutela e a adoção. Cada item tratará do histórico de cada instituição, conceitos e suas modalidades.
O capítulo terceiro demonstrará como era o procedimento adotivo nos dispositivos do antigo Código Civil de 1916, na Constituição Federal - CRFB/1988, no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, no Código Civil de 2002, bem como no Código de Processo Civil – CPC, além das inovações advindas pela Lei n° 12.010/09 -Nova Lei de Adoção - no que diz respeito aos requisitos objetivos e subjetivos ao processo de adoção.
I - FAMÍLIA
1.1 Evolução da instituição Família e Conceito
Os vínculos afetivos não são prerrogativas da espécie humana. Vê-se a afetividade também entre os animais, seja pelo instinto de acasalamento para continuidade da espécie, seja pelo medo ou aversão a solidão. Assim, sendo a união de pessoas em grupo um fato natural, realizada pelo caráter biológico, constitui a família um agrupamento informal, cuja estruturação se dá por meio do Direito/Estado (DIAS, 2010).
A família pode ser considerada a mais remota instituição social da humanidade. Historicamente, mesmo antes do homem se organizar em comunidades sedentárias, estes constituíam-se em um grupo de pessoas relacionadas a partir de um ancestral comum ou através do matrimônio, onde todos os membros do grupos tinham responsabilidades domésticas, sob liderança de um ancestral, que normalmente era conhecido como “patriarca”. Esse líder tinha como finalidade compartilhar a cultura e o patrimônio que identificava o grupo, ou seja, a família (CUNHA, 2010).
O termo família deriva-se do latim “famulus”, que significa “escravo doméstico”. A expressão foi criada para designar novo grupo social adeptos a agricultura e a escravidão legalizada (CUNHA, 2010).
Constitui assim papel da família transmitir as primeiras noções de um convívio social, conforme observa o psicanalista Jacques Lacan citado por Gagliano e Pamplona Filho (2011 p. 36):
Entre todos os grupos humanos, a família desempenha um papel primordial na transmissão da cultura. Se as tradições espirituais, a manutenção dos ritos e dos costumes, a conservação das técnicas e do patrimônio são com ela disputados por outros grupos sociais, a família prevalece na primeira educação, na repressão dos instintos, na aquisição da língua acertadamente chamada materna.
Em Roma, a família era composta sob o amparo do princípio da autoridade, ou seja, o pater era quem possuía o poder de organização da família. Decidia sobre todos os assuntos pertinentes a organização familiar, desde assuntos políticos, religiosos, ao direito a vida de algum componente do grupo (MOTA; ROCHA; MOTA, 2011).
A mulher, nesse período vivia sob dependência do marido, não contraindo autonomia alguma. Portanto, era o pai quem exercia simultaneamente a chefia religiosa, política e judiciária. Assim, desse modo organizacional, este era o centro familiar (DILL; CALDERAN, 2011).
Dias (2005) relata que ao longo da história a constituição familiar estava ligada ao caráter religioso:
Ao longo da história, a família sempre gozou de um conceito sacralizado por ser considerada a base da sociedade. As relações afetivas foram primeiro apreendidas pela religião, que as solenizou como união divina, abençoada pelos céus. Claro que o Estado, com toda a sua onipotência, não poderia dar um tratamento menos intervencionista às relações familiares. Buscando o estabelecimento de padrões de estrita moralidade e objetivando regulamentar a ordem social, transformou a família em uma instituição matrimonializada. Engessando-a no conceito de casamento, impôs de forma autoritária deveres, penalizando comportamentos que comprometessem sua higidez, além de impedir sua dissolução. O modelo tradicional da família sempre foi o patriarcal, sendo prestigiado exclusivamente o vínculo heterossexual.
Para os romanos, a procriação era de cunho obrigatório para que estes perpetuassem os cultos religiosos, observando que não bastavam ter filhos, estes ainda teriam que ser frutos do casamento. Coulanges (1988) apud Dill e Calderan (2011) complementa que os filhos que não fossem gerados pela esposa não podiam fazer parte do culto e oferecer refeições fúnebres.
O distanciamento da Igreja e do Estado da organização familiar resultou na busca de outros paradigmas que contivessem a evolução dos costumes relativos à família. Dessa forma, foi convocado para trabalhar na contenção dessa evolução a ideia moral e ética para que estes se adequassem ao convívio social (MOTA; ROCHA; MOTA, 2010).
No Direito Brasileiro, em épocas coloniais, somente eram reconhecidos como família aquela que seguia os preceitos da Igreja Católica, que naquele tempo exercia forte influência sobre a sociedade, através das Ordenações Filipinas de 1595 (CUNHA, 2010).
Wald (2002, p.20) relata que em tempos de colonização a única entidade familiar reconhecida pelas Ordenações Filipinas era a formada pelo casamento, e que “[...] poderia se dar de forma solene, realizado na Igreja e atrelado à conjunção carnal entre os nubentes [...]”.
Neste sentido, Dias (2010) afirma que o intervencionismo Estatal e religioso levaram a se convencionar a instituição casamento/matrimônio, organizando as relações interpessoais, limitando a conduta dos indivíduos quanto à busca do prazer, colocando o casamento como regra para a efetivação da satisfação corpórea. Portanto, caracteriza-se a instituição familiar, após o intervencionismo como
[...] uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para merecerem aceitação social e reconhecimento jurídico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimônio. A família tinha uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os parentes, formando unidade de produção, com amplo incentivo à procriação. [...] O núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal (DIAS, 2010, p. 28).
Esclarece Wald (2002) que naquela época o casamento realizado perante autoridades canônicas era a única entidade familiar aceita no universo jurídico. Entendimento este mantido até 1890, ano em que o Decreto n° 181 passou a considerar como único casamento válido aquele que fosse realizado perante autoridade civil, não atribuindo valor ao casamento religioso, além de relativizar a indissolubilidade do matrimônio, permitindo a separação de corpos. Tal decreto vigorou até a promulgação do Código Civil de 1916 (CC/1916). Este, por sua vez manteve a característica da família patriarcal onde incluía as mulheres casadas no rol de agentes incapazes (CUNHA, 2010).
O CC/1916 atribuía à família algumas peculiaridades, que iam desde sua constituição até a sua dissolução. Dias (2010, p. 30) enfatiza que
O Código Civil anterior, que datava de 1916, regulava a família do início do século passado, constituída unicamente pelo matrimônio. Em sua versão original, trazia uma estreita e discriminatória visão da família, limitando-se ao grupo originário do casamento. Impedia sua dissolução, fazia distinções entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relações.
Durante muito tempo, a legislação brasileira tentou proteger as relações sanguíneas, criando empecilhos para a dissolução conjugal e para a adoção ignorando a importância do afeto em tais relações. Segundo Dias (2004, p. 34-35) a dificuldade em reconhecer os filhos se baseava em um modo sancionatório
[...] visando a impedir a procriação fora dos “sagrados laços do matrimônio”. Igualmente afirmar a lei que o casamento era indissolúvel servia como verdadeira advertência aos cônjuges de que não se separassem. Também negar a existência de vínculos afetivos extramatrimoniais não almeja outro propósito senão o de inibir o surgimento de novas uniões.
O CC/1916 trouxe uma modalidade de dissolução do vínculo conjugal conhecido como “desquite”, que rompia os laços matrimoniais, mas não os dissolvia. “Tentava manter a todos no seio das famílias originalmente constituídas. Desatendida a recomendação legal, mesmo assim era proibida a formação de outra família” (CUNHA, 2010). Modalidade essa substituída pela Lei n° 6.515/77, que instituiu a separação judicial e o divórcio. Portanto, “a instituição do divórcio (EC 9/77 e Lei n° 6.515/77) acabou com a indissolubilidade do casamento, eliminando a ideia da família como instituição sacralizada” (DIAS, 2010, p. 30).
A Constituição de 1934 foi a primeira a dedicar um capítulo exclusivo a instituição familiar. Mas as subsequentes cartas pouco modificaram o seu conteúdo, mantendo o mesmo contexto descrito no CC/1916, ou seja, continuaram a manter o estilo de família patriarcal (CUNHA, 2010).
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1998 (CRFB/1988) dedicou um capítulo exclusivo ao ramo do Direito de Família, reafirmando assuntos já tratados em legislações anteriores e inovando em assuntos ainda não tratados em lei. Conforme argumenta Wald (2002) esta reconheceu como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, ao igualar os direitos e deveres deste na sociedade conjugal e ao vedar o tratamento desigual aos filhos havidos na constância do casamento ou fora dele ou por adoção.
A CRFB/1988, não conceituou a instituição familiar, porém deu a ela especial proteção do Estado (BRASIL, 1988) e coube ao CC/2002 disciplinar as diretrizes para a constituição da instituição familiar.
A CRFB/1988 inovou ao determinar que além daquelas famílias constituídas por meio do matrimônio são também famílias aquelas provenientes de união estável, reconhecendo-se a “juridicidade ao afeto ao elevar as uniões constituídas pelo vínculo da afetividade à categoria de entidade familiar” (DIAS, 2010, p. 165).
A CRFB/1988 e o CC/2002 não trazem o conceito da instituição familiar. Porém, a Lei n° 11.340/2006 em seu artigo 5°, II considera família aquela “compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa” (BRASIL, 2006). Assim, considerando família também aquela advinda de relação afetiva.
Diniz (2007) discorre sobre família no sentido amplo, indo conforme o disposto na Lei n° 11.340/2006, considerando família todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo de sangue ou por meio da afinidade. No senso restrito “é o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole” (DINIZ, 2011, p.9).
Para Pereira (2007) família em sentido genérico e biológico constitui-se em um conjunto de indivíduos que descendem de tronco ancestral comum, em conhecimento estrito, a família se restringe ao grupo formado pelos pais e filhos e em sentido universal é considerada como um todo.
Apresenta Gonçalves (2007) um conceito de família de forma ampla, seguindo o mesmo liame da Lei n° 11.340/2006 ao considerar família todas as pessoas que possuem vínculo sanguíneo, partindo de um ancestral em comum, por afinidade, bem pela adoção. De forma mais restrita, os “parentes consanguíneos em linha reta e aos colaterais até o quarto grau” (GONÇALVES, 2007, p. 1).
Já Rodrigues (2004) conceitua família de forma mais ampla, definindo-a como aquela formada por todas as pessoas ligadas por vínculo sanguíneo, ou seja, todas aquelas provenientes de um tronco ancestral comum. Num sentido estrito, família é aquela compreendida entre pais e filhos/prole.
Sendo assim, a família é considerada o instituto jurídico mais remoto da humanidade, onde seus integrantes eram os responsáveis por transmitir as primeiras noções do convívio social. No Direito brasileiro, em períodos coloniais, o molde de família era ditado pelas Organizações Filipinas de 1595, onde esta dizia que seria considerado âmbito familiar, aquelas relações que seguiam os preceitos da Igreja Católica. Essa exigência era pausada na justificativa de limitar a conduta humana através do matrimônio realizada pelas autoridades canônicas. Posteriormente, o Decreto n° 181, do ano de 1890, veio a considerar como única entidade familiar àquela realizada perante as autoridades civis, retirando o valor do casamento religioso e relativizando também a característica da indissolubilidade do casamento feito diante a Igreja, permitindo a separação de corpos. Essa modalidade vigorou até a promulgação do CC/1916. A CRFB/1988 inovou ao dedicar um capítulo inteiro ao Direito de Família, dando especial proteção do Estado à família e reformando assuntos já tratados em legislações anteriores. Porém esquivou-se de conceituar a instituição familiar, deixando a cargo de legislações regulamentares e da doutrina o encargo de definir tal instituto. Sendo assim, ao longo da história controvérsias apareceram a respeito do assunto, considerando atualmente família aquela descrita na Lei n° 11.340/2006, como a proveniente de vínculos entre indivíduos por meio de laços sanguíneos ou através da afinidade.
1.2 - Direito à convivência familiar e o Princípio do Melhor Interesse
Foi em meados do século XX através da promulgação de normas que garantiam a dignidade da pessoa humana, que a normatização da infância e juventude ganhou novas proporções e mudanças significativas. Mudanças essas responsáveis pelo reflexo no convívio familiar, social e jurídico ao garantir a tais indivíduos o reconhecimento de sua condição, tornando-se sujeitos de direitos em função dos Tratados e Convenções Internacionais, em especial a Convenção dos Direitos da Criança, no ano de 1989 (DELFINO, 2009).
Pela lei natural, pais e filhos, a priori, devem permanecer juntos. O afastamento destes é medida excepcional, apenas recomendável em situações justificadas pela lei, como a destituição do poder familiar ou pela adoção (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011). Assim, não se admite, no sistema judiciário brasileiro, serem os filhos separados dos pais ou postos em substituição familiar, por motivo de ordem econômica, por exemplo. Trata-se de um dispositivo de cunho garantista, conforme redação do artigo 23 do ECA:
Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.
Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.
Sobre o conteúdo do artigo supracitado enunciam Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 102):
[...] que a falta de recursos materiais não autoriza a perda ou a suspensão do poder familiar, a norma estatutária esta assegurando, especialmente a famílias de baixa renda, a convivência familiar com a sua prole, impedindo que o poder econômico seja utilizado como vetor de determinação da guarda ou de qualquer outra medida em face de suas crianças e adolescentes.
Tal situação encontra respaldo no princípio da convivência familiar, compreendido como “[...] condição relevante para a proteção, crescimento e desenvolvimento da criança e do adolescente, assim como são importantes, também, as transformações postas à família, em decorrência do sistema socioeconômico e político do capitalismo” (FANTE; CASSAB, 2007), ou seja, é a convivência familiar “a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum” (LÔBO, 2010, p. 68). “É o ninho no qual a pessoas se sentem recíproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianças” (LÔBO, 2010, p. 68), caracterizado pelo “[...] espaço físico, a casa, o lar, a moradia, mas não necessariamente, pois as atuais condições de vida e o mundo do trabalho provocam separações dos membros da família no espaço físico, mas sem a perda da referência ao ambiente comum, tido como pertença de todos” (LÔBO, 2010, p. 68).
Ao garantir como direito fundamental a convivência familiar, a CRFB/1988 instituiu, no artigo 226, caput, que a família constitui a base da sociedade e
[...] como forma de ratificar a importância da convivência familiar e comunitária, o Estatuto da Criança e do Adolescente possui capítulo específico, com 33 artigos, para tratar do tema, preceituando, em seu artigo 19 que: “toda criança e adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, [...]” (DELFINO, 2009, p.16).
O direito a convivência familiar não se limita a família composta pelos pais e sua prole. Para análise de sua abrangência devem-se observar os usos, costumes e valores da localidade, onde na maioria das comunidades brasileiras essa convivência se estende aos avós, tios, constituindo um grande ambiente familiar solidário (LÔBO, 2010).
Sobre a extensão do convívio familiar expõem Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 103) que o “direito à convivência deve se estender também a outros integrantes da família, como os avós, tios e irmãos, com os quais a criança ou o adolescente mantém vínculos de afetividade”, pressupondo ser essencial garantir o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente a adequação e reflexibilização conceitual da convivência familiar a cada caso concreto.
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente representou mudança relevante no que diz nas relações paterno-materno-filiais, vez que deixaram os filhos de serem considerados incapazes e sujeitos as ordens paternas para se tornar pessoa de direitos, detentor da tutela jurídica. Essa mudança de paradigma no decurso da história possibilitou reparar as manchas da narrativa da civilização, onde o menor era colocado em plano inferior, não tendo nenhuma função a ser exercida na família (GAMA, 2008).
O princípio do melhor interesse da criança é
[...] indicado no art. 3° da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (ONU, 1989) ao declarar que “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança” (DIAS; PEREIRA, 2004, p. 156).
A natureza desse princípio tem suas raízes no instituto inglês do parens patriae, onde o rei protegia os hipossuficientes por não ter condições de fazê-lo por conta própria (LÔBO, 2010). Essa característica é recepcionada pelo judiciário norte-americano, em 1813,
[...] no caso Commonwealth v. Addicks, no qual a Corte da Pensilvânia afirma a prioridade do interesse de uma criança em detrimento dos interesses de seus pais. No caso em exame, a guarda da criança foi concedida à mãe acusada de adultério, já que este resultado representava o melhor interesse para aquela criança mediante as circunstâncias dadas (DIAS; PEREIRA, 2004, p. 156).
Expõe Souza (2011) que
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, alçado a princípio fundamental na Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente de 1989, tem sua origem, conforme ensinamento de Pereira (2008), no instituto do parens patriae que, na Inglaterra do século XIV, já se aplicava para proteção dos indivíduos, que eram tidos como incapazes e, também, de suas propriedades se as tivessem. Inicialmente era de responsabilidade da Coroa, mas, posteriormente, foi delegada ao Chanceler.
O direito inglês analisa o princípio do melhor interesse em seu caráter qualitativo – the Best interest – ou seja, funda-se na qualidade do melhor interesse, enquanto a versão brasileira aprecia o caráter quantitativo – o maior interesse (DIAS; PEREIRA, 2004), conforme normatização da Convenção sobre os Direitos da Criança, promulgada no Brasil pelo Decreto 99.710/1990. Percebe-se, pois, que
Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança. Optamos pelo conceito qualitativo por acreditar que este aponte com mais precisão a orientação proveniente dos diplomas supra relacionados (DIAS; PEREIRA, 2004, p. 156 - 157).
Assim, depreende o princípio do melhor interesse que as crianças e os adolescentes “devem ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa e desenvolvimento e dotada de dignidade” (LÔBO, 2010, p. 70).
O sistema jurídico brasileiro acompanhou as inovações do cenário internacional ao ratificar a Convenção sobre os Direitos da Criança, e com a conseguinte promulgação desta, por meio do Decreto 99.719/1990, recepcionando vários fundamentos que posteriormente alteraram as normas jurídicas. Dessas normas, destaca-se a introdução de inúmeros dispositivos na CRFB/1988, a citar a mudança ocorrida, por meio da EC 65/2010:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Ressaltam-se, ainda, relevantes mudanças ocorridas no ramo do Direito Civil,
[...] inclusive no próprio entendimento de família e sua nova concepção. O Código Civil de 1916 tratava tal conceito de forma limitada, só conferindo o status familiae aos agrupamentos advindos do instituto do matrimônio; trazia nos seus artigos 337 e seguintes distinções de direitos entre os filhos havidos do casamento e àqueles adotados ou nascidos fora do casamento. Os filhos só eram considerados legítimos quando nascidos da relação marital. Tal situação muda, pós Constituição Cidadã, com a promulgação do Código Civil de 2002 que atendendo a nova determinação constitucional, conceitua família não mais como simples relação de casamento, mas a entendendo como toda a forma de relacionamento que tenha afeto e mútua responsabilidade entre os pares. Não mais existindo espaço para discriminação de filhos nascidos da relação jurídica conjugal ou não (SOUZA, 2011).
Portanto, conclui-se que o direito a convivência familiar é um direito inerente a condição humana, tendo os filhos o direito constitucionalmente garantido de conviver com seus pais. A substituição familiar constitui uma medida excepcional que somente será aplicada quando preencher as hipóteses descritas na lei. Essa convivência não se limita apenas entre os pais e sua prole, sendo estendida aos avós, tios, irmãos, vez que a convivência familiar se define na relação pautada nos laços de parentesco ou por afinidade, ou seja, a busca dessa convivência se baseia no melhor interesse para a criança ou adolescente, devendo o Estado e a família tratar com prioridade os interesses a eles relacionados, através da concretização da dignidade da pessoa humana.
1.3 – Classificações de família
A instituição familiar possui três acepções básicas: amplíssima, lata e restrita. Considera-se amplíssima a união de todas as pessoas que possuem um elo sanguíneo ou de afinidade. É lata a família formada pelos cônjuges, prole e parentes em linha reta ou colateral, bem como os afins. Já a restrita é aquela que advém do matrimônio, ou seja, formada pelos cônjuges e filhos (SANTOS; SANTOS, 2009).
Ao tratar do instituto familiar, ao longo da história, percebe-se que era aceito somente o modelo convencional: homem e mulher unidos pelo matrimônio e cercados de filhos, constituindo assim a família. Mas, com a evolução social e, consequentemente jurídica, a instituição familiar adquiriu novas faces, adquirindo a família, infere Dias (2010, p. 40), “[...] função instrumental para melhor realização dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes”. Assim, percebe-se que a contextualização familiar passou por uma reformulação, dando, portanto, existência familiar a outras relações afetivas.
A CRFB/88 garante a família especial proteção do Estado, haja vista ser à base da sociedade, reconhecendo tal proteção às relações estáveis entre homem e mulher, bem como entendendo que constitui família qualquer comunidade formada por qualquer dos pais (BRASIL, 1988). Essa reformulação familiar se denomina pluralismo das relações familiares, que significa dizer que o molde tradicional de família foi rompido, admitindo-se o reconhecimento de outras faces e estruturas de convívio familiar (DIAS, 2010).
Assim, diante de várias definições acerca do termo ‘família’ pode-se enfim classificá-la em: família matrimonial, informal, homoafetiva, monoparental, parental, pluriparental, paralela e eudemonista.
A família matrimonial surgiu com a vinculação da Igreja Católica consagrando a união indissolúvel entre homem e mulher por meio do casamento, com o objetivo de crescer e multiplicar, em que se considera casamento o “vínculo jurídico entre homem e mulher que visa o auxilio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família” (DINIZ, 2011, p. 51), ou seja, é a união do homem e mulher e dos futuros filhos.
A religião como cultura tradicional acabou levando o legislador até o início do século XX a reconhecer a juridicidade apenas do matrimônio (DIAS, 2010), isso porque o casamento consistia num “contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência” (RODRIGUES, 2004, p. 19).
Até a entrada em vigor da CRFB/88, o casamento era a única forma admissível de formação da família. Foi com o advento da CRFB/88 que se garantiu especial proteção a outras entidades familiares, significando assim que o matrimônio não era mais a única forma de constituição familiar (DIAS, 2010).
Existem duas teorias que explicam a família matrimonial:
[...] a primeira, aponta ser o casamento o principal vínculo de família. Os adeptos desta corrente apontam que os artigos 226, §§1º e 2ª da CF topograficamente privilegiam o casamento. Em verdade, o artigo 226, §3º da Constituição Federal, ao estabelecer que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento, de certa forma, dá o tom da preferência do Constituinte pelo casamento. Por outro turno, a segunda corrente, defendendo o princípio da isonomia entre os vínculos familiares, estabelece ser o casamento apenas uma das formas de família. Fulcra sua tese nos artigos 5º e 226 da CF, bem como no projeto do Estatuto das Famílias (Projeto nº 2.285/2007) (SOUZA, 2009).
A família informal ou união estável é aquela família que surgiu das relações advindas fora do casamento (MOTA; ROCHA; MOTA, 2011). “A união informal é tão antiga quanto o matrimônio, aliás, o precede, uma vez que a essas uniões é que o Estado, por suas leis, passou a dar juridicidade, resultando no matrimônio” (KUSANO, 2010). Essas relações não tinham respaldo legal, pois para o Judiciário existia tão somente a família legitimada pelo casamento, ademais não possuíam quaisquer direitos, seja a concubina ou os filhos havidos dessa relação (DIAS, 2010). Porém, concubinato se difere da união estável, vez que a primeira existe um impedimento para o casamento, e na última não há (SOUZA, 2009).
Esclarecem Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 420) que união estável é a “relação afetiva de convivência pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de constituição de família.”.
Para a caracterização da união estável na sociedade brasileira moderna é importante verificar alguns requisitos, elencados assim por Gagliano e Pamplona Filho (2011, p.421):
a) Publicidade (convivência pública), em detrimento do segredo, o que diferencia a união estável de uma relação clandestina;
b) Continuidade (convivência contínua), no sentido do animus de permanência e definitividade, o que diferencia a união estável de um namoro;
c) Estabilidade (convivência duradoura), o que diferencia uma união estável de uma “ficada”;
d) Objetivo de constituição de família, que é a essência do instituto no novo sistema constitucionalizado, diferenciando uma união estável de uma relação meramente obrigacional.
“Essas estruturas familiares, ainda que rejeitadas pela lei, acabaram aceitas pela sociedade, fazendo com que a Constituição albergasse no conceito de entidade familiar o que se chamou de união estável, mediante a recomendação de promover sua conversão em casamento [...]” (DIAS, 2010, p. 47).
A família homoafetiva não foi amparada pela CRFB/88, onde expressamente diz que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (BRASIL, 1988).
Com as mudanças sociais e os anseios de terem as relações afetivas reconhecidas, os interessados recorriam às portas do Judiciário em busca do reconhecimento. Assim, Dias (2010) esclarece que havia inércia judicial, justificada por não haver uma regra jurídica da qual pudessem lançar mão. Mas, as lacunas legais não eram justificativas para a rejeição da prestação jurisdicional, vez que as lacunas e obscuridade da lei podem ser preenchidas com a analogia, costumes e princípios gerais de direito.
A Lei n° 11.340/2006 ao reconhecer como entidade familiar também a comunidade formada por questões de afinidade ou por relação íntima de afeto, trouxe para o ordenamento jurídico pátrio um avanço social ao considerar como família aquelas que advêm de relações homoafetivas. Assim, a partir da nova definição de entidade familiar, trazida pela Lei Maria da Penha, “[...] não mais cabe questionar a natureza dos vínculos formados por pessoas do mesmo sexo. [...] A eficácia da Lei é imediata, passando as uniões homossexuais a merecer a especial proteção do Estado (CF 226)” (DIAS, 2010, p. 204).
Lecionam Gagliano e Pamplona Filho (2011) que o conceito de família homoafetiva se aproxima do conceito da própria união estável, sendo sua única diferença a diversidade de sexos. Assim, união homoafetiva é o “núcleo estável formado por duas pessoas do mesmo sexo, com o objetivo de constituição de uma família” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 480).
A ausência de lei que regulamente a união homoafetiva não é empecilho para sua existência, vez que não há necessidade de sua equiparação com a união estável heterossexual, por ser uma situação completamente diversa. Essas uniões são protegidas constitucionalmente por sua própria natureza e por não haver legislação específica que discipline seus efeitos jurídicos (tal como a união estável convencional), aplicar-se-á as mesma regras fazendo uso da analogia, enquanto fonte do direito (LÔBO, 2010). Assim,
Se analisada a união homoafetiva sem os olhos do preconceito, ela em nada difere das demais uniões [...] pois nessa também se faz presente o amor, o companheirismo, a assistência mútua; é uma união pública e com o objetivo de constituir família. Enfim, em termos dos requisitos legais, para tal união se adequar ao conceito de família, nada falta (KUSANO, 2010).
O Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, em duas seções, em 04 e 05 de maio de 2011, reconheceu a união estável entre casais de mesmo sexo. O relator das ações, Ayres Britto, justificou seu voto com base no artigo 3°, IV/CRFB/88, onde veda qualquer preconceito em virtude da “origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Sendo assim, a opção sexual não presta para desigualação jurídica, vez que ofenderia o preceito exposto no artigo 3° da CRFB/88.
Cabe salientar que não se pode confundir transexualismo com homossexualidade. O transexualismo é uma patologia descrita pela Organização Mundial de Saúde e também observada pelo conselho Federal de Medicina (CFM), conforme esclarecem Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 478):
A transexualidade está na classificação internacional de doenças e é um transtorno de identidade psicossexual. O indivíduo não só deseja pertencer ao outro sexo como existe uma incoerência profunda entre mente e corpo. A identidade do transexual é diferente de seu sexo. No caso do travesti, ele deseja ser diferente, mas a contradição entre mente e corpo não é tão acentuada. [...] O transexual rejeita tudo o que diz respeito ao seu sexo, o que inclui uma aversão pelo órgão genital. [...] Inicialmente, cumpre-nos frisar que a expressão “homossexualismo” deve ser evitada, porquanto, ao simbolizar a superada ideia de doença, caracterizada pela utilização do sufixo “ismo” [...] Trata-se, em nosso sentir, de um modo de ser, de interagir, mediante afeto e/ou contato sexual com um parceiro do mesmo sexo, não decorrente de uma mera orientação ou opção, mas, sim, derivado de um determinismo cuja causa não se poderia apontar.
Conclui-se, portanto, que a família homoafetiva é formada por indivíduos do mesmo sexo, que não sofrem do transtorno da transexualidade.
A família monoparental foi elencada na CRFB/88 por não mais poder fugir afastar-se da realidade social. “Entende-se, também como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (BRASIL, 1988). Portanto, pode-se dizer que a família monoparental é aquela formada por um dos pais e sua prole.
Gagliano e Pamplona Filho (2011) atestam que a família monoparental é aquela formada por um dos pais e sua prole. Enuncia Dias (2010, p. 206-207) que
A monoparentalidade tem origem na viuvez, quando da morte de um dos genitores, na separação de fato ou de corpos ou no divórcio dos pais. A adoção por pessoa solteira também faz surgir um vinculo monoparental entre adotante e adotado. A inseminação artificial por mulher solteira ou a fecundação homóloga após a morte do marido são outros exemplos.
Nesse sentindo, aduzem Mota, Rocha e Mota (2011) que a família monoparental é “constituída por um de seus genitores e filho, ou seja, por mãe e filho, ou pai e filho, decorrente de produção independente, separação dos cônjuges, morte, abandono, podendo ser biologicamente constituída e por adoção”, ou seja, é a família monoparental
[...] como a entidade familiar integrada por um dos pais e seus filhos menores. [...] A família monoparental não é dotada de estatuto jurídico próprio, com direitos e deveres específicos, diferentemente do casamento e da união estável. [...] Incidem-lhe sem distinção ou discriminação as mesmas normas de direito de família nas relações recíprocas entre pais e filhos, aplicáveis ao casamento e à união estável, considerando o fato de integrá-la apenas um dos pais (LÔBO, 2010, p. 82-83).
A família monoparental é constituída e classificada em originária ou superviniente.
Na primeira espécie, em que a família já se constitui monoparental, tem-se como, por exemplo, mais comum, a situação da mãe solteira. [...] Nessa família monoparental originária, deve-se incluir, logicamente, a entidade familiar constituída pela adoção, em que um indivíduo solteiro (independentemente de sexo) adota uma criança, constituindo um núcleo familiar. Já a família monoparental superviniente é aquela que se origina de fragmentação de um núcleo parental originalmente composto por duas pessoas, mas que sofre os efeitos da morte (viuvez), separação de fato ou divórcio (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 508).
A família parental ou também conhecida como família anaparental que, conforme o entendimento de Dias (2010), consiste no convívio de pessoas aparentadas ou não, dentro de uma mesma estrutura residencial, como por exemplo o convívio de dois irmãos. Ressalta-se que a família parental, como entidade familiar nada difere da formada de um dos pais com seus filhos, portanto merece a mesma proteção do Estado.
Kusano (2010) afirma que a família em decorrência da evolução social não mais se restringe aquele modelo tradicional de homem, mulher e filhos, “[...] ela ganhou as mais variadas estruturas, nas quais cada ente desempenha um papel não pré-estabelecido, onde um tio para o sobrinho é tio e pai, um irmão mais velho é também o pai dos demais irmãos, ou seja, cada um desempenha um papel psicologicamente definido”.
Diante disso, percebe-se que
A verticalidade dos vínculos, ou seja, os parentes em linha reta resultam na família monoparental; já a família anaparental consiste em uma modalidade da família pluriparental, ou seja, resulta da colateralidade de vínculos, então ela pode ser composta por vários irmãos, ou dos tios e sobrinhos, ou então duas primas, dentre tantas outras possibilidades. Assim, a estrutura formada por vários irmãos que foram abandonados pelos pais, que continuaram por muitos anos a viverem juntos, e tendo o primogênito assumido as responsabilidades da figura paterna para com os demais irmãos, dando amparo não só material, mas também emocional, de carinho, afeto, amor e cuidados, constitui um dos possíveis modelos de família anaparental (KUSANO, 2010).
Família pluriparental ou mosaico, é aquela família resultante do desfazimento de uma família, seja pelo divórcio, separação ou morte, da qual uma das partes une-se com outra pessoa. Explana Dias (2010, p. 49) respeito dessa situação que estas
[...] resultam da pluralidade das relações parentais, especialmente fomentadas pelo divórcio, pela separação, pelo recasamento, seguidos das famílias não matrimoniais e das desuniões. A multiplicidade de vínculos, a ambiguidade dos compromissos e a interdependência, ao caracterizarem a família-mosaico, conduzem para a melhor compreensão desta modelagem. A especificidade decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos de casamentos ou uniões anteriores. Eles trazem para a nova família seus filhos e, muitas vezes, têm filhos em comum.
Neste sentido, enfatiza Rörhmann (2008) apud Kusano (2010) que a família pluriparental se caracteriza como aquela proveniente da “[...] multiplicidade de vínculos, pois a especificidade deste modelo familiar decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos de casamento ou união anterior”.
A família paralela, de acordo com Souza (2009) é aquela que afronta a monogamia, realizada por aquele que possui vínculo matrimonial ou de união estável, ou seja, nessa família, um dos cônjuges participa de outra família exercendo o papel de cônjuge.
Monteiro (2007) enuncia que família paralela é aquela decorrente de uma relação extraconjugal, quando um ou ambos os concubinos são casados, caracterizando impedimento para sua conversão em casamento.
Por fim, a família eudemonista é aquela família caracterizada pela busca da satisfação pessoal. É identificada pelo envolvimento afetivo para com os familiares. Família eudemonista busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros (DIAS, 2010).
Em outras palavras, a família eudemonista é um conceito moderno que se refere à família que busca a realização plena de seus membros, caracterizando-se pela comunhão de afeto recíproco, a consideração e o respeito mútuos entre os membros que a compõe, independente do vínculo biológico (GOMES, 2008).
Após a classificação do instituto, percebe-se que com a evolução social, a tendência é que a instituição familiar adquira novas faces, devendo em todos os casos serem tuteladas e protegidas.