A opção pelo SIMPLES, por parte dos estabelecimentos educacionais, antes da Lei 10.034/00:

VIII - O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

As manifestações do Ministério Público Federal, quando os Procuradores enfrentam a questão observando a Constituição da República Federativa do Brasil e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, são favoráveis à tese sustentada pelos estabelecimentos de ensino. Entretanto, quando não há o exame das questões suscitadas, cingem-se a concluir que tais estabelecimentos de ensino exerceriam "atividades de professor", sem, contudo, ao menos delinearem qual o contexto de tais atividades e como são situadas no plano educacional.

O então Procurador Regional da República, Dr. André Fontes, hoje Desembargador Federal da 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, um dos que enfrentaram a questão no âmbito do Ministério Público Federal, ao exarar parecer nos autos da Apelação que tramita perante o TRF-2ª Região, sob n.º 2000.02.01.013268-1, destacou:

De imediato vale fazermos menção ao propósito do legislador ao editar a Lei nº 9.317-96, que foi o dar incentivos às microempresas e empresas de pequeno porte mediante algumas prerrogativas para que, saindo da clandestinidade, pudessem competir em igualdade de condições com as empresas de maior poder econômico. Porém, no art. 9º, o legislador elencou vedações à opção pelo Sistema do SIMPLES, e, especificamente, no inciso XIII, referiu-se às pessoas jurídicas que tenham por fim a prestação de serviços que dependam de habilitação profissional, posto que estas já possuem condições para competir isonomicamente com as empresas de grande porte que atuam no mesmo setor econômico.

O inciso XIII do referido artigo é, portanto, expresso ao vedar a opção pelo SIMPLES àqueles que prestam atividades profissionais de professor. Ocorre que o conceito de estabelecimento de ensino é muito mais amplo do que somente prestação de serviço de magistério, uma vez que aquele não se limita ao simples ato de ministrar aulas e sim também ao de preparar a pessoa para exercício da cidadania, sua qualificação profissional e seu pleno desenvolvimento. É o que consta do art. 205 da Constituição de República, norma constitucional que prevê os objetivos e fins daqueles que tenham por objetivo o direito fundamental da educação.

Portanto, a ratio da referida vedação, é excluir das prerrogativas advindas da opção pelo SIMPLES, sociedades formadas exclusivamente, no que tange aos sócios, por profissionais habilitados, e não estabelecimentos educacionais que tenham por fim o ensino. Devemos nos ater ao fato de que a sociedade, pessoa jurídica, não deve ser, jamais, confundida com as pessoas que nela trabalham ministrando aulas, esses sim profissionais habilitados. Desta feita, sem reparos a sentença.

7. Por todo exposto, opinamos pelo improvimento do recurso.

De igual forma vale destacar o parecer do Ministério Público Federal, da lavra do Dr. Thomaz Henrique Leonardos, em diversos autos de Agravo de Instrumento:

O Ministério Público Federal vem, nos autos do agravo de instrumento em epígrafe, apresentar suas ponderações acerca do conhecimento e da procedência do recurso, nos termos seguintes:

Trata-se de agravo de instrumento interposto de decisão interlocutória que concedeu a tutela antecipada requerida pela autora a qual visava reconhecer a existência de relação jurídica-tributária entre aquela e a ré, ora agravante, para possibilitar a recorrida que, atendidas as demais exigências estabelecidas pela lei 9.317/96, pudesse efetuar a opção pelo Sistema de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES.

A MM. Juíza embasou o decisum impugnado no fato da agrava não enquadrar-se na vedação constante, no art. 9, XIII, da lei 9.317/96 e na possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação caso a tutela do direito não tivesse sido antecipada.

Alega a agravante que é incabível a concessão de tutela antecipada contra a fazenda pública e que os estabelecimentos de ensino estão sim incluídos na vedação constante no art. 9, XIII da supracitada lei posto que a prestação de serviço de professor refere-se ao objetivo social da empresa.

Merece ser conhecido e desprovido o presente agravo de instrumento, mantendo-se intacta a r. decisão interlocutória impugnada.

Em que pese a brilhante argumentação apresentada pela douta Procuradoria da Fazenda Nacional nas bem-lançadas razões deste recurso, a sociedade comercial de quotas por responsabilidade limitada que integra o polo ativo neste processo realmente faz jus ao direito de optar pelo SIMPLES. Como bem reconheceu a MM Juíza não há que se confundir uma sociedade de profissionais liberais que presta serviços de professor com uma instituição de ensino que desenvolve atividades educacionais. O conceito de educação registrado tanto na Carta Magna (art. 205) como na lei 9430/96 (art. 1, §§ 1º e 2º) é muito mais vasto e complexo do que prestar serviços de professor. Vale transcrever trecho da r. decisão que analisou com percuciência a questão:

‘Tanto pela sua estrutura, quanto por seus fins e atividades tal instituição de ensino não se limita a ‘prestar serviços profissionais de professor’. Ela se adequa ao objetivo maior que é a educação, conceito mais amplo.’ (grifei)

Ademais disso, na composição societária de estabelecimento que presta serviços de ensino não é necessário que figure obrigatoriamente um professor. Diferente, por exemplo, é o caso de uma sociedade de advogados, a qual não pode prescindir deste profissional para que a sociedade seja regularmente constituída. Qualquer pessoa física capaz, que exerça qualquer tipo de profissão, pode criar e desenvolver instituição de ensino (obedecidas, por óbvio, as exigências legais para a formação de uma sociedade), sem que seja indispensável haja no quadro societário um professor.

Pelo exposto, opina o Ministério Público Federal pelo conhecimento e pelo improvimento do presente agravo instrumento, para que seja mantida a r. decisão que concedeu a antecipação de tutela." (sic)

A ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Célia Regina Souza Delgado, nos autos das apelações interpostas pela União Federal e pelo INSS em trâmite na Segunda Turma desta Egrégia Corte de Justiça sob o n.º 2000.02.01.013235-8 na qual também se pode verificar o enfrentamento da questão:

A sentença não merece reforma.

O art. 9º da Lei 9.317/96 estabelece quais as pessoas jurídicas que não podem optar pelo SIMPLES, dentre elas as que prestam serviços profissionais de professor (inciso XIII).

O Egrégio Supremo Tribunal Federal declarou liminarmente a constitucionalidade desta vedação, no julgamento da ADIN 1643-1, em que foi relator o Ministro Maurício Corrêa, publicada no DJ de 19/12/1997.

O cerne da questão consiste, então, em determinar se a autora, sociedade por cotas de responsabilidade limitada, que desenvolve atividade de ensino, pode ou não ser enquadrada como sociedade de profissionais liberais e, consequentemente, se pode ou não exercer a opção pelo SIMPLES.

Entendo que instituições de ensino, como a autora, não se limitam à "atividade profissional de professor", resumida, como bem definiu o MM. Juiz Federal, "no ato de ministrar aulas". Elas dispõem de estrutura mais ampla, abrangendo outros fins. Portanto, não podem ser consideradas simples sociedades civis prestadoras de serviços.

A própria Constituição Federal de 1988 deu visão mais ampla ao ensino e à educação, tornando-os meios para o "pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho". (CF art. 205)

Pelo exposto, opina o Ministério Público Federal pelo improvimento dos apelos.

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Dentre as manifestações colhidas no Ministério Público Federal, também impõe-se destacar a da lavra do Procurador Carlos Xavier Paes Barreto Brandão nos autos do processo 2000.02.01.013266-8, na qual relata tratar-se de apelação cível tempestivamente interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e pela UNIÃO FEDERAL/ FAZENDA NACIONAL nos autos da ação ordinária proposta pelo CANTINHO DA MARAVILHA LTDA. Diz que a sentença julgou procedente o pedido formulado pelo autor, que visava a declaração de existência de relação jurídico-tributária no que tange à opção pelo recolhimento de tributos no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, mais conhecido pela sigla SIMPLES e que a União Federal/Fazenda Nacional e o INSS, inconformados com o teor da decisão, foram àquela Corte impugnar a sentença proferida, alegando, em síntese, que a norma contida no inciso XIII do art. 9º da Lei 9.317/96 é perfeitamente aplicável ao caso em espécie, tendo sido inclusive objeto de decisão denegatória de liminar na ADIN 1643-1. Consignou que as contra-razões vieram os autos e passou a opinar:

[...]

05 - Não merecem provimento os recursos interpostos.

06 - Apesar de toda celeuma atinente ao assunto, a controvérsia sub examine cinge-se em saber sobre a possibilidade ou não da parte autora - como instituição particular de ensino - poder usufruir dos benefícios da Lei nº 9.317/96.

07 - Estabelece o art. 9º, inciso XIII da indigitada lei: Art. 9º Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (...) XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculo, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistemas, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida.

08 - Fazendo um interpretação superficial do dispositivo citado, parece, a priori, que a proibição da norma atinge a autora, pois pessoa jurídica que presta serviços profissionais de professor encontra-se excluída do regime tributário da lei 9.317/96, entretanto, por se tratar de norma de proibição, deve ser interpretada restritivamente, conforme adiante se expõe.

09 - No caso em estudo, a instituição não esgota suas atividades na prestação de serviços de professor. Uma escola, para atingir seu objetivo, que é o ensino, não conta apenas com os serviços prestados pelos professores, mas também por um corpo de profissionais como pedagogos, psicólogos, nutricionistas, biblioteconomistas que em conjunto são responsáveis pelo fim institucional da pessoa jurídica.

10 - A própria Constituição da República em seu art. 205, estabelece que a educação visa "...ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho".

11 - Noutra linha de argumentação, o próprio Fisco, manifestando-se em Parecer Normativo nº 15 de 21 de setembro de 1983, alicerça a tese do autor, confirmado pelo I. juízo.

12 - Nesse parecer, ao examinar a possibilidade de aplicação da alíquota de 3% de Imposto de Renda (à época mais benéfica) incidente sobre os rendimentos pagos ou creditados às sociedades civis de prestação de serviços - as mesmas excluídas da Lei do SIMPLES, entendeu a Fazenda que, no tocante às escolas, não poderiam se beneficiar da alíquota menor, por não serem sociedades civis prestadoras de serviços relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, in verbis: "...Do exposto, não deve ser conceituada como sociedade civil de prestação de serviços relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, para efeitos dos decretos-leis citados, aquela que: (...) d) seja cooperativa de prestação de serviços, ou sociedade exploradora de estabelecimento de ensino, de hospital, etc."

13 - Do trecho suso transcrito, depreende-se que a motivação para não enquadrar a autora no sistema do SIMPLES é extralegal, tendo em vista que o parecer normativo visa justamente a retirar a dúvida dos contribuintes porventura existente sua situação jurídico-tributária.

14 - Se a própria Fazenda, analisando a hipótese sobre outro prisma, entende que as instituições de ensino não podem ser conceituadas como sociedade civil de prestação de serviços relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, agora, com o fito de arrecadar mais tributos, mudou seu entendimento em detrimento do contribuinte, sob pena de violação ao princípio da segurança e estabilidade das relações jurídicas, que ora se pretende preservar.

Pelo exposto, opino pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso interposto, mantendo-se in totum a r. sentença recorrida.

IX – APELAÇÕES

Inicialmente, vale registrar que as primeiras ações ajuizadas em relação ao direito dos estabelecimentos educacionais realizarem opção ao SIMPLES, tinham por fundamento a inconstitucionalidade do art. 9º da Lei 9.317/96. Muito embora o exame do Supremo Tribunal Federal tenha sido proferido sob outra ótica, é bem verdade que houve decisão, em apelação, contra a pretensão de escolas. Nos poucos casos em que a tese ora sustentada foi julgada improcedente, os julgadores buscaram a jurisprudência decorrente do mandado de segurança em que funcionou como relatora a Des. Fed. Tanyra Vargas de Almeida Magalhães. Ocorre que a própria julgadora, antes de se aposentar, modificou o seu posicionamento, como se percebe quando da concessão de efeito ativo ao agravo de instrumento nº 99.02.20064-8, reconhecendo, na tese sustentada naqueles autos, a plausibilidade em relação ao direito da escola ser optante do SIMPLES.

Em razão da argumentação expendida pelo Agravante, através da petição de fls. 233/235, e reexaminando o seu pedido de liminar, constatei ser mais correto o entendimento de que se deve ensejar a possibilidade do Poder Judiciário dirimir a controvérsia quanto ao sentido e alcance da vedação contida no inciso XIII do art. 9º da Lei 9.317/96.

O supra referido dispositivo legal é uma regra restritiva de direito, sendo salutar que a questão passe por debates aprofundados, para que seja definida a correta interpretação a ser aplicada.

Oficie-se ao MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Nova Friburgo, dando-se ciência da presente decisão.

Intimem-se os Agravados para que respondam, sucessivamente, no prazo de 10 dias.

Após, ao Ministério Público Federal.

Rio de Janeiro, 29 de junho de 1999.

Já existem decisões favoráveis a tese sustentada pelos estabelecimentos educacionais em quatro das seis Turmas do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Em apelações, especificamente, a 1ª e a 2ª Turma já decidiram que a vedação contida no inciso XIII do art. 9º da Lei 9.317/96 não é aplicável aos estabelecimentos de ensino. Vale a transcrição integral da apelação cível promovida pelo Sindicato dos Estabelecimentos das Creches do Estado do Rio de Janeiro.

"PODER JUDICIÁRIO

- o art. 9º, da Lei nº 9.317/ 96, não fez menção expressa às pessoas jurídicas prestadoras ou vendedoras de serviços educacionais, sejam estes de educação infantil, ensino fundamental, médio ou superior, dentre as quais estariam supostamente incluídas as sociedades representadas pelo apelante, devendo-se entender tal como taxativo.

- Não se pode pretender equiparar o conceito de prestação de serviços de professor às atividades desenvolvidas pelas creches e pré-escolar, uma vez que estas executam um complexo de tarefas e atribuições extremamente vasto, estranho ao âmbito da restrição legal visada pelo legislador infraconstitucional.

- É certo que onde o legislador não distinguiu expressamente, não cabe ao interprete fazê-lo, pois não se deve interpretar regras restritivas de maneira extensiva ou ampliativa, sendo, portanto, ilegítimo os obstáculos criados às jurídicas representadas pelo sindicato apelante, já que não contempladas pela vedação legal supramencionado.

- Recurso a que se dá provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal, por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, na forma do voto do relator.

Rio de Janeiro, 25 de setembro de 2000. (data do julgamento)

PODER JUDICIÁRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Sindicato dos Estabelecimentos das Creches do Estado do Rio de Janeiro, em face de sentença que julgou improcedente o pedido do autor, o qual objetiva declaração definidora do tipo de serviços prestado, a fim de elidir o enquadramento dos seus representados no rol do art. 9º, inc. XIII, da Lei nº 9.317/ 96 (Lei do SIMPLES - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresa de Pequeno Porte).

A sentença Impugnada (fls. 418/ 421) não considerou discriminatória a vedação contida no art. 9º, da lei supracitada, por entender que tal dispositivo não estaria quebrando o Princípio da Isonomia, já que atenderia ao interesse público e social visados constitucionalmente.

Alega o autor, nas suas razões de apelação (fls. 425/ 434), que, em razão do princípio da igualdade tributária e por que a exclusão prevista no inc. XIII, do art. 9º, da Lei 9.317/ 96, não atende aos fins previstos no art. 179, da Constituição Federal, razão não há para que se impeça a inclusão dos contribuintes por ele representados no regime do SIMPLES.

Contra-razões da União Federal (fls. 437/ 445) sustentando o acerto da decisão monocrática, no sentido de que o fato das empresas apelantes prestarem serviços como instituição educacional, seja de creche ou pré-escolar, já suficiente para justificar a inclusão destas na restrição do art. 9º, da Lei 9.317/ 96.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO

A questão do enquadramento das microempresas e empresas de pequeno porte do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições - SIMPLES não deveria ter sido objeto de tanta polêmica, pois, como o próprio nome sugere, foi ele criado para facilitar a vida administrativa e tributária das pessoas jurídicas menos favorecidas economicamente, protegendo-as do domínio de mercado exercido pelas grandes empresas.

Ora, o que se pôde observar na prática, porém, é que a lei reguladora do SIMPLES (Lei nº 9.317/ 96), ao invés de ter proporcionado uma adesão ampla e irrestrita das empresas definidas no seu art. 2º, impôs tantas restrições a estas, que acabou por afastar-se da sua verdadeira finalidade.

Ressalte-se, ainda, que o art. 9º, do diploma legal supracitado, não fez menção expressa às pessoas jurídicas prestadoras ou vendedoras de serviços educacionais, sejam eles de educação infantil, ensino fundamental, médio ou superior, dentre as quais estariam supostamente incluídas as sociedades representadas pelo apelante, devendo-se entender tal rol como taxativo.

Além disso, não se pode pretender equiparar o conceito de "prestação de serviços de professor" às atividades desenvolvidas pelas creches e pré-escolar, uma vez que estas executam um complexo de tarefas e atribuições extremamente vasto, estranho ao âmbito da restrição legal visada pelo legislador infraconstitucional.

Logo, onde este não distinguiu expressamente, não cabe ao interprete fazê-lo, pois, como é sabido, não se deve interpretar regras restritivas de maneira extensiva ou ampliativa.

Desta forma, entendo ilegítimos os obstáculos criados às pessoas jurídicas representadas pelo sindicato apelante, que salvo melhor juízo, não foram contempladas pela vedação legal já mencionada.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a sentença de primeiro grau, e declarar a existência das relações jurídicas formalizadas através dos Termos de Opção pelo Simples, em relação às empresas aqui representadas pelo apelante, a fim de que se produzam os efeitos legais daí decorrentes junto à Secretária da Receita Federal, sendo incabível a aplicação do disposto no inc. XIII, art. 9º, da Lei nº 9.317/ 96, pelos motivos acima exposto.

É como voto.