Sumário: 1. Introdução. 2. Responsabilidade Civil do Advogado. 2.1. Natureza Jurídica. 2.2. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Cláusula de não indenizar. 3. Conclusão. 4. Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
Será abordado, neste trabalho, o instituto da Responsabilidade Civil do Advogado tendo em visa a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, sistematizando sua origem, conceito, classificação e as normas desta codificação.
O método de análise será o técnico-jurídico, compreendendo, portanto, os aspectos teóricos e práticos da obrigação de o profissional da advocacia, no exercício da função, indenizar pelos danos, morais e patrimoniais, que causar a terceiros, inserindo, finalmente, neste contexto, a doutrina mais autorizada e os precedentes jurisprudenciais a respeito do tema.
A importância deste estudo decorre da necessidade de analisar as consequências dos atos praticados pelos advogados nas diversas áreas de atuação, profissional este, por missão constitucional, essencial no excelente exercício da prestação jurisdicional pelo Estado, sendo que, segundo dados do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil existem, atualmente, 770.923 (setecentos e setenta mil e novecentos e vinte e três) advogados no País (http://www.oab.org.br/institucionalconselhofederal/quadroadvogados).
2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
Para o delineamento da origem da responsabilidade civil do advogado, limitamo-nos a transcrever trecho do incrível Tratado de Responsabilidade Civil de RUI STOCO:
O exercício da advocacia, como instrumento de defesa dos direitos das pessoas, seus bens e interesses, nasceu no terceiro milênio antes de Cristo, na Suméria. No Brasil esse exercício como profissão reconhecida teve início com a criação dos cursos jurídicos em 11.08.1827, sendo certo que a OAB foi criada em 1930, através do art. 17 do Dec. 19.408, do Governo Provisório, segundo narrativa de Justino Magno Araújo (Aspectos da responsabilidade civil do advogado. Revista da Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, ano 6, n. 1, p. 41-61, jul.-dez./2005).[1]
A responsabilidade civil do advogado consiste em uma espécie de responsabilidade civil. Trata de definir se esse profissional liberal terá ou não a obrigação de reparar os danos sofridos pelo seu cliente; se ele foi ou não o causador desses danos; se atuou com culpa ou não, quando necessária essa apuração; se há nexo de causalidade entre seu comportamento profissional e o prejuízo perpetrado ou se há excludente de responsabilidade; como se operará essa reparação; o “quantum” da compensação/indenização.
A responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual. Essa classificação cinge-se à fonte da qual emana seus efeitos, ou nos dizeres de Maria Helena Diniz, quanto ao fato gerador. Se contratual, os efeitos são os estabelecidos no contrato. Se extracontratual, os efeitos são aqueles emanados da lei.
Assim, SÍLVIO RODRIGUES nos brinda com a diferenciação feita entre essa classificação da responsabilidade civil:
Poder-se-ia dizer que, enquanto o art. 186, conjugado com o art. 927, do Código Civil disciplina, genericamente, as conseqüências derivadas da responsabilidade aquiliana, o art. 389 do mesmo Código cuida dos efeitos resultantes da responsabilidade contratual. Na hipótese de responsabilidade contratual, antes de a obrigação de indenizar emergir, existe, entre o inadimplemento e seu co-cotratante, um vínculo jurídico derivado da convenção; na hipótese da responsabilidade aquiliana, nenhum liame jurídico existe entre o agente causador do dano e a vítima até que o ato daquele ponha em ação os princípios geradores de sua obrigação de indenizar. [2]
Na diferenciação de CARLOS ROBERTO GONÇALVES: A responsabilidade contratual surge:
“(...) com todas as espécies de contratos não adimplidos. Quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz-se que ela é extracontratual. (...) Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes, que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito” [3]
Pertinente também citarmos os ilustres professores PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO:
Com efeito, para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz-se mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico, ao passo que, na culpa aquiliana, viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém. [4]
Com efeito, ensina-nos RUI STOCO, que a responsabilidade civil do advogado, em regra, será contratual, mesmo quando não haja contrato por escrito, já que este decorre do próprio instrumento do mandato:
Efetivamente, a responsabilidade de qualquer profissional liberal – gênero de que os advogados são espécie – será, em regra, contratual, ainda, que não tenha firmado instrumento escrito com seu cliente. Recebendo a procuração, o advogado tem o dever contratual de acompanhar o processo em todas as suas fases, observando os prazos e cumprindo as imposições do patrocínio, como seja: falar nas oportunidades devidas, comparecer às audiências, apresentar as provas cabíveis, agir na defesa do cliente e no cumprimento das legítimas instruções recebidas (Caio Mário da Silva Pereira. Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 162 – 163). (...) Obtempera com acerto Carlos Roberto Gonçalves ao recordar que o mandato é uma das formas de contrato previstas no Código Civil e impõe responsabilidade de natureza contratual do advogado perante seus clientes (ob. cit., 8. ed., 2003, p. 382). [5]
Nesse sentido, a responsabilidade contratual consiste naquela decorrente do próprio contrato, ou seja, surge da violação do contrato entre as partes. Enquanto a responsabilidade extracontratual é aquela que decorre da prática de ato ilícito por ação, omissão ou do abuso de direito, ou seja, surge com a violação da lei que determina condutas e normas de convivência harmônica.
Para finalizar, citamos novamente SÍLVIO RODRIGUES, para estabelecermos as consequências dessa classificação da responsabilidade civil, ou seja, os ônus da prova em cada uma delas:
Em matéria de prova, por exemplo, na responsabilidade contratual, demonstrado pelo credor que a prestação foi descumprida, o ‘onus probandi’ se transfere para o devedor inadimplente, que terá que evidenciar a inexistência de culpa de sua parte, ou a presença de força maior, ou outra excludente da responsabilidade capaz de eximi-lo do dever de indenizar, enquanto, se for aquiliana a responsabilidade, caberá à vítima o encargo de demonstrar a culpa do agente causador do dano. [6]
Portanto, em regra, o ônus da prova é de quem alega o fato. Assim, caberá ao autor da ação a demonstração da culpa da outra parte no agir negligente ou imprudentemente. Mas quando se trata de responsabilidade contratual, essa culpa, inicialmente, é presumida, ou seja, ocorre uma inversão do ônus da prova do elemento anímico do agente em favor da vítima (presunção “juris tantum”), já que a relação jurídica está sedimentada por um contrato entre as partes. Enquanto, na responsabilidade aquiliana ou extracontratual, a vítima será sobrecarregada na demonstração de todos os pressupostos da responsabilidade civil, ressalvada as hipóteses legais de presunção da culpa do agente, em seu favor (casos de responsabilidade objetiva ou inversão do ônus da prova).
Já em relação ao fundamento da responsabilidade civil, pode ser classificada em: responsabilidade subjetiva ou responsabilidade objetiva; apesar dos ensinamentos de SÍLVIO RODRIGUES de que: “Em rigor não se pode afirmar serem espécies diversas de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano.” [7]
A responsabilidade subjetiva é aquela que dependerá da efetiva demonstração e comprovação da culpa da agente causador do dano. O professor FLÁVIO TARTUCE assim a descreve:
(...) a responsabilidade subjetiva constitui regra geral em nosso ordenamento jurídico, baseada na teoria da culpa. Dessa forma, para que o agente indenize, ou seja, para que responda civilmente, é necessária a comprovação da sua culpa genérica, que inclui o dolo (intenção de prejudicar) e a culpa em sentido restrito (imprudência, negligência ou imperícia). [8]
Enquanto a responsabilidade objetiva consiste naquela que se verifica independente de culpa do agente causador dos danos, uma vez que esse elemento é absolutamente presumido, ou seja, não admite prova em contrário; assim, ao requerente basta a prova da conduta ilícita, do dano material ou moral e, principalmente, do nexo de causalidade (liame – “relação de causa e efeito”) entre a conduta e o dano. Não haverá a discussão quanto à culpa. Ainda com o professor: “(...) a responsabilidade objetiva independe de culpa e é fundada na teoria do risco.” [9]
SÍLVIO RODRIGUES, colocando o tema para após explicar a responsabilidade objetiva propriamente, expõe que a teoria para a responsabilidade civil é a fundada no risco:
Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente. A teoria do risco é a responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele. [10]
Nesse sentido, para a teoria do risco basta a efetiva colocação do serviço à disposição do adquirente, que ao ter nexo de causalidade com o dano perpetrado, impõe-se o dever de ressarcimento ou de indenização, surgindo, assim, a responsabilidade civil.
Em contrapartida, se a responsabilidade civil do advogado for subjetiva, será imprescindível que o autor de uma demanda judicial descreva e comprove na petição inicial e/ou na instrução a culpa “lato sensu” do advogado no patrocínio de sua causa, a fim de galgar a indenização pelos danos sofridos. Ressalta que, além da comprovação da culpa, ainda é necessário a demonstração dos danos e do nexo de causalidade para gerar o dever de indenização.
Todavia, se a responsabilidade for objetiva, a culpa será absolutamente presumida, então, o advogado deverá indenizar seu cliente pelos prejuízos causados independentemente de discussão de culpa, bastando que o demandante comprove a conduta ilícita, o dano e o nexo de causalidade (relação de causa e efeito). Assim, como disciplinado para a maioria das relações de consumo[11].
Na última classificação abordada, responsabilidade de meio ou de resultado, implicará na obrigação que o advogado terá que assumir. Se a obrigação de meio, deve-se garantir a boa administração da causa do cliente. Se a obrigação de resultado, deve-se garantir que ao final da demanda seu cliente tenha efetivo ganho (resultado).
A responsabilidade de meio é a que implica a assunção de uma obrigação de meio, ou seja, em que o contratado (advogado) tem o dever de utilizar todos os meios necessários e próprios, sem garantir o resultado a ser alcançado.
Já na responsabilidade de resultado implica a assunção de uma obrigação de resultado, em que o contratado tem o dever de atingir determinado resultado, sob pena de responsabilidade contratual ou extracontratual. Isso, com base no princípio da liberdade contratual.
Neste ponto, relevante os estudos de RUI STOCO que não se limita em sua análise sobre a obrigação assumida pelo advogado somente ao campo judicial, mas vai além, para a atuação extrajudicial:
Entretanto, se a atividade do advogado importar em obrigação de meio, tal afirmação comporta exceções. Lembrou Caio Mário não ser apenas a atividade judicial que integra a missão do advogado. Age também como conselheiro, assessor ou parecerista (ob. cit., p. 167-168). Quando esse profissional tem atuação extrajudicial, ou seja, fora do juízo, como jurisconsulto, pareceristas, conselheiro ou contratado para tarefa certa, como a redação de um contrato, de um estatuto ou ato constitutivo; de providenciar o registro público desses documentos, então estará assumindo uma obrigação de resultado, pois o contrato objetivou essa finalidade. Evidente que ao produzir um parecer não está assumindo a obrigação de que seu trabalho intelectual deverá conduzir ao sucesso na ação judicial onde será apresentado. Tem obrigação de resultado na medida em que lhe foi encomendado um estudo jurídico e esse dever ser apresentado tal como a encomenda e no dia aprazado. Nessas hipóteses e como exceções, a não-obtenção desse resultado, por erro indesculpável, caracterizará o inadimplemento contratual e nascerá a obrigação de reparar se prejuízo efetivo decorrer. [12]
Nesse sentido, percebe-se que a responsabilidade do advogado não se limita somente na atuação judicial, também, abrange a atividade extrajudicial, que na maioria das vezes assumindo uma obrigação de resultado, responsabilidade objetiva.
2.1. NATUREZA JURÍDICA
Estabeleceremos a natureza jurídica de atividade profissional para após definirmos melhor a natureza jurídica da responsabilidade civil do advogado.
A atividade profissional, em regra, será contratual, posto que derivada da violação do contrato, já que pressupõe a celebração de um negócio jurídico, no qual o profissional se obriga a desempenhar específica atividade ajustada.
A obrigação prevista no contrato, seja verbal seja escrita, pode ser de resultado ou de meio. Para a primeira, obrigação de resultado, explica a inseparável dupla de professores PABLO STOLZE E RODOLFO PAMPLONA:
Em ambas as situações [do contrato de transporte e da cirurgia plástica estética, que desempenham obrigação de resultado], ter-se-á uma responsabilidade civil subjetiva, em que a prova da culpa, pelos danos causados, é relevante, embora haja uma presunção de culpa, com a inversão do ônus da prova do elemento anímico, notadamente em relação às obrigações de resultado. [13]
Mas além dessa hipótese de desempenho de obrigação de resultado, há hipóteses de responsabilidade civil objetiva do advogado, como explicitaremos abaixo.
Para a segunda, natureza de obrigação de meio, a responsabilidade civil será, em regra, subjetiva. Será necessária a demonstração do elemento culpa pelo demandante ou, então, será dispensado desse dever, havendo presunção de culpa pelo descumprimento de um dever contratual (não se trata de responsabilidade objetiva, pois admite prova em contrário).
Lembra-se que essas regras são excepcionadas pelo Código de Defesa do Consumidor. Assim, a responsabilidade civil contratual poderá ser objetiva (regra geral do instituto genérico [CDC] e exceção para a espécie de responsabilidade do advogado [responsabilidade profissional]) ou subjetiva (regra geral para a apuração da responsabilidade civil do advogado [normas emanadas do art. 32 da Lei 8.906/94, do art. 14, §4º do CDC e art. 927 do CC]).
Tendo seu ponto auge na apuração da responsabilidade pelo fato do serviço (art. 14, §4º do CDC), em que será apurada mediante a verificação de culpa do profissional (advogado). Mas será possível, a qualquer momento do processo, inverter o ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC), e conferir uma presunção “juris tantum” a essa responsabilidade.
Já a responsabilidade pelo vício do serviço (art. 20 do CDC), em que há presunção absoluta de culpa, representante da responsabilidade civil objetiva, já que houve descumprimento da obrigação avençada.
Ainda, há doutrina defendendo a responsabilidade civil objetiva do advogado por exercer uma atividade de risco, em que a culpa será absolutamente presumida, com base na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil. A teoria do risco surgida no fim do século XIX, explica-nos SÍLVIO RODRIGUES:
A teoria do risco se inspira na idéia de que o elemento culpa é desnecessário para caracterizar a responsabilidade. A obrigação de indenizar não se apóia em qualquer elemento subjetivo, de indagação sobre o comportamento do agente causador do dano, mas se fixa no elemento meramente objetivo, representado pela relação de causalidade entre o ato causador do dano e este. SAVATIER define a responsabilidade, baseada no risco, como aquela de reparar o prejuízo causado por uma atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle. (...) A responsabilidade deixa de resultar da culpabilidade, para derivar exclusivamente da causalidade material. Responsável é aquele que causou o dano. [14]
Nesse sentido, PABLO STOLZE GAGLIANO E RODOLFO PAMPLONA FILHO, citando o Min. Ruy Rosado de Aguiar:
Um interessante problema que está vindo à tona, com o advento do Novo Código Civil brasileiro, diz respeito à atuação de determinados profissionais liberais que empreendem atividade de risco, a exemplo de médicos e advogados. Ninguém discute que o exercício de tais profissões envolve acentuada potencialidade de dano: imagine o erro de um cirurgião ou a perda de prazo por um advogado. Mas será que, nesses casos, tais profissionais poderiam ser responsabilizados objetivamente? Essa preocupação é esboçada pelo culto Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, em excelente artigo jurídico, quando, analisando a norma do Novo Código referente à atividade de risco, adverte: ‘A regra atinge o empresário e o profissional liberal e, nesse ponto, contraria a regra do Código de Defesa do Consumidor, que exige, para a responsabilidade do profissional liberal, a demonstração da culpa’. [15]
Esse não é o melhor entendimento. A expressão risco é definida por AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA: “Risco2 sm. Perigo ou possibilidade de perigo.”[16]. Esposamos, também, o conceito dado por MARIA HELENA DINIZ em seu Dicionário Jurídico:
RISCO. Direito civil e direito comercial. 1 Possibilidade da ocorrência de um perigo ou sinistro causador de dano ou de prejuízo, suscetível de acarretar responsabilidade civil na sua reparação. 2. Medida de danos ou prejuízos potenciais, expressa em termos de probabilidade estatística de ocorrência e de intensidade ou grandeza das conseqüências previsíveis. 3. Relação existente entre a probabilidade de que uma ameaça de evento adverso ou acidente determinados se concretize com o grau de vulnerabilidade do sistema receptor a seus efeitos. [17]
Assim, no conceito de risco não se inclui a potencialidade de dano, trazida pelo autor supracitado, inerente a toda e qualquer atividade desempenhada ou controlada por seres humanos. Diferentemente do risco assumido por sociedade de advogados (aproveitando a deixa), onde pensamos ser aptamente aplicável essa teoria na busca da responsabilização desse tipo societário.
O sentido de risco adotado pelo legislador é o de efetivo perigo ou possibilidade de perigo, como na atividade nuclear, responsabilidade das estradas de ferros e outros, e não essa potencialidade de dano que existe em toda atividade profissional e não profissional. Nesse sentido a conclusão de SÍLVIO RODRIGUES:
Portanto, a obrigação de reparar o dano independerá de prova de culpa: a) nos casos especificados em lei, como naqueles mencionados no parágrafo anterior; b) quando o autor do dano, através de sua atividade, cria um risco maior para terceiros. A segunda hipótese é de considerável interesse, pois se inspira diretamente na teoria do risco em sua maior pureza. Segundo esta, como vimos, se alguém (o empresário, por exemplo), na busca de seu interesse, cria um risco de causar dano a terceiro, deve repará-lo, mesmo se agir sem culpa, se tal dano adveio. ‘Ubi emolumentum, ibi ônus’. [18]
Conforme o conceito dado por este autor, percebemos não ser possível a aplicação da teoria do risco à responsabilidade civil do advogado. Aqueles autores mesmo definem a atividade de risco, em nossa interpretação, de modo a afastá-la da teoria da responsabilidade civil do advogado:
Em nosso entendimento, o exercício dessa atividade de risco pressupõe ainda a busca de um determinado proveito, em geral de natureza econômica, que surge como decorrência da própria atividade potencialmente danosa (risco-proveito). (...) Com efeito, o ato de dirigir não gera, por si só, ‘um ônus maior do que aos demais membros da coletividade’. (...) A responsabilização deverá ser objetiva pelos danos causados nessa atividade, [somente] se o evento danoso era potencialmente esperado, em função da probabilidade estatística de sua ocorrência. [19] (Grifo nosso).
Alargar demais o sentido de “atividade de risco” trazida pelo legislador seria criar situações teratológicas de responsabilidade civil objetiva, seria tratá-la como a regra, e não como a exceção do sistema estabelecido no Código Civil em seu art. 927, parágrafo único. Isso já era alertado pelos próprios doutrinadores, para depois conceituar a atividade de risco:
Notando a porta aberta pelo legislador ao não delimitar o que se entende por atividade de risco, CARLOS GONÇALVES pontifica: ‘...a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício da atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, da forma genérica como está no texto, possibilitará ao Judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável’. Trata-se, portanto, de um dos dispositivos mais polêmicos do Novo Código Civil, que, pela sua característica de conceito jurídico indeterminado, ampliará consideravelmente os poderes do magistrado. Isso porque o conceito de atividade de risco – fora da previsão legal específica – somente poderá ser balizado jurisprudencialmente, com a análise dos casos concretos submetidos à apreciação judicial. [20]
Portanto, em nosso humilde posicionamento, não vislumbramos a aplicação da teoria do risco para a apuração da responsabilidade civil do advogado.
Quanto à responsabilidade extracontratual, posto que derive da violação de dever legalmente estabelecido, será apurada mediante a análise da culpa (responsabilidade civil subjetiva), como regra geral do instituto genérico, ou a culpa será absolutamente presumida (responsabilidade objetiva), quando da apuração da responsabilidade pelo vício do serviço (art. 20 do CDC), ao se reconhecer a relação de consumo entre o advogado e o cliente. Se o lesionado foi terceiro na relação, desde que não se encontre na abrangência do consumidor por equiparação, a responsabilidade será subjetiva.
Ressalta que no sistema inaugurado pelo Código de Defesa do Consumidor, em regra, a apuração da responsabilidade do advogado pelo vício de qualidade do serviço será objetiva.
Portanto, em regra, para a prestação de serviços advocatícios, a responsabilidade será fundada numa obrigação de meio, já que o advogado não tem possibilidade de assegurar o resultado final esperado pelo cliente, apesar de não configurar atividade de risco do parágrafo único do art. 927 do Código Civil. Assim, a responsabilidade será apurada mediante a verificação de culpa do profissional – responsabilidade civil subjetiva – com fundo contratual, decorrente do próprio mandato (com a inversão do ônus da prova).
Nessa linha, porém um pouco mais arrojada, concluem os doutrinadores PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO:
O importante é perceber, todavia, que, embora exercendo uma atividade com potencial risco de dano, a responsabilidade civil será sempre subjetiva (CDC, art. 14, §4º, e Lei nº. 8.906/94 – Estatuto da Advocacia – art. 32), distribuindo-se o ônus da prova do elemento culpa em função da natureza da obrigação avençada e geradora do dano, em benefício do consumidor do serviço. [21] (Grifo nosso).
Com efeito, os autores entendem que a responsabilidade civil do advogado sempre tem natureza jurídica de responsabilidade subjetiva, e que somente haverá distinção quanto à distribuição do ônus da prova, quando então para as obrigações de resultado, o ônus da prova do elemento anímico caberá ao profissional demandado e nas obrigações de meio, em que originalmente compete ao consumidor – demandante – mas que poderá ser invertido (através de decisão judicial), posto a regra do art. 6º, VIII do CDC.
Discordamos dos badalados autores, somente no ponto em que não reconhecem a responsabilidade civil objetiva do advogado, em que haverá uma presunção “juris et de jure” de culpa do profissional, para os casos estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor e a presunção “juris tantum” de culpa (inversão do ônus da prova) nos casos de responsabilidade puramente contratual.
Como vimos, na responsabilidade por vício de qualidade do serviço (art. 20 do CDC), ao consumidor é garantida a reparação independentemente da análise de culpa do demandado, dado o sistema de proteção ao consumidor adotado pelo Código de Defesa do Consumidor. Isso, nada mais é do que a responsabilidade objetiva (presunção “juris et de jure”).
Da mesma forma, se observa a responsabilidade objetiva quando a obrigação assumida é de resultado, em que não importará a apuração ou não da culpa, mas sim somente se o resultado foi ou não alcançado (presunção “juris et de jure”). Também tutelada pelo art. 20, “caput”, 2ª parte do CDC, “quando houver disparidade com as indicações constante da oferta”.
Por fim, na maioria dos casos de incidência do instituto da responsabilidade civil é na relação contratual entre o advogado e o cliente, em que somente caberá ao demandante a demonstração do descumprimento dos deveres assumidos no negócio jurídico, decorrente do próprio instrumento do mandato, sem qualquer discussão quanto ao ônus da prova da culpa do agente. Portanto, assemelha-se à responsabilidade civil objetiva. Distinção há somente quanto à presunção absoluta ou relativa do elemento anímico do agente.
Não pode se esquecer de que, quando houver abuso de direito, a responsabilidade civil do advogado será objetiva (art. 187 do CC), já que também ocorrerá uma violação dos deveres contratuais (responsabilidade contratual), tendo em vista o negócio jurídico celebrado.
2.2. DEVER DE INDENIZAR (nexo de causalidade – teorias – excludentes)
Na sequência, incumbe trazer um pouco do nexo de causalidade na responsabilidade civil, para após tratarmos das suas excludentes.
O nexo causal é, nada mais do que, o liame entre o dano e a conduta do agente. Essa conduta poderá ser previsível ou imprevisível, culposa ou dolosa. Enquanto o dano pode ser patrimonial ou extrapatrimonial, direto ou indireto (reflexo). Conforme visto acima. Nesse sentido MARIA HELENA DINIZ explica:
Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. [22]
Com efeito, o ônus da prova do nexo de causalidade caberá exclusivamente ao autor da demanda. Assim, são os ensinamentos de Serpa Lopes citado por Maria Helena Diniz em nota de rodapé[23].
Existem três teorias principais que explicam o nexo de causalidade:
a) Teoria da equivalência das condições;
b) Teoria da causalidade adequada;
c) Teoria da causalidade direta e imediata ou interrupção do nexo causal
A teoria da equivalência das condições foi elaborada por Von Buri, nos idos do século XIX, explicava que todo fato o qual concorresse para o resultado seria causa. Assim todos esses fatos se equivaleriam, não havendo diferenciação dos antecedentes.
Esta teoria conduzia a absurdos, a ponto de se retroagir demais para se definir todas as causas concorrentes e aptas para produzir o resultado danoso. Não houve muita aceitação na doutrina e jurisprudência brasileira.
A teoria da causalidade adequada, mais aceita na doutrina e jurisprudência brasileira, criada com base nos estudos do filósofo Von Kries, firmou-se no sentido de que causa seria somente, após um juízo de probabilidade, aquela abstratamente idônea na produção do resultado danoso.
A teoria da causalidade direta ou imediata, também chamada de teoria da interrupção do nexo causal, trazida para o Brasil, por Agostinho Alvim, prega que causa seria o fato antecedente ligado por meio de um vínculo de necessariedade ao evento, que gerasse um resultado direto e imediato.
Propomos a adoção das duas teorias, da causalidade adequada e da causalidade necessária, para sempre se chegar a causa efetiva da produção do resultado danoso, principalmente, porque só uma delas não satisfaz todos casos concretos.
Quanto às excludentes do nexo de causalidade, a professora da USP, Maria Helena Diniz traz as seguintes hipóteses de exclusão do nexo causal:
a) Culpa exclusiva da vítima;
b) Culpa concorrente da vítima e do agente;
c) Culpa comum (em que a vítima e o agente, conjuntamente, causaram o mesmo dano, quando haverá compensação de culpa e da reparação);
d) Culpa de terceiro, com exceções;
e) Força maior ou caso fortuito;
Também, colocamos e adotamos como casos de exclusão da responsabilidade civil do advogado, adotando a incidência do CDC ao tema proposto, quanto ao fornecimento de serviços, quando o demandado demonstrar que o defeito inexiste (art. 14, §3º, I do CDC).
Ainda, PABLO STOLZE E RODOLFO PAMPLONA ensinam as excludentes genéricas: o estado de necessidade, a legítima defesa, o exercício regular de direito, o estrito cumprimento do dever legal[24].
Ainda, como excludente do nexo de causalidade, ilidindo a responsabilidade, tem-se a cláusula de não indenizar, a qual se trata de manifestação de vontade bilateral para a sua aplicação no campo da responsabilidade civil do advogado. Abordaremos mais sobre a cláusula de não indenizar logo abaixo.
2.3. CLAÚSULA DE NÃO INDENIZAR
Essa cláusula teve origem nos idos do século XX. Trata-se de uma convenção entre as partes, regida pelo princípio da liberdade contratual, na seara da responsabilidade contratual, em que há a cláusula de irresponsabilidade ou limitativa de responsabilidade. Porém, também tem que se pesar essa cláusula com as garantias contratuais.
O conceito dessa cláusula de não indenizar é fornecido por JÚLIO CÉSAR ROSSI: “A cláusula ou convenção de irresponsabilidade consiste na estipulação prévia por declaração unilateral, ou não, pela qual a parte que iria a se obrigar civilmente perante outra afasta a aplicação da lei comum ao seu caso.” [25]
A controvérsia sobre a possibilidade de se reconhecer a validade dessa cláusula em um contrato, já nos é dada por SÍLVIO RODRIGUES, que expõe, brilhantemente, as duas posições extremas existente sobre o tema:
A grande controvérsia que o tema enseja é a da legitimidade ou não da cláusula de não indenizar, sendo que as posições radicais consistem em se proibi-la inteiramente, ou em admiti-la sem restrições. A tese da proibição se inspira na idéia de ser contrário ao interesse social admitir-se estipulação através da qual um dos contratantes se exime do dever de reparar o prejuízo derivado de sua própria inadimplência. AGUIAR DIAS avisa que AUBRY e RAU, LAURENT, PARDESSUS, entre outros, entendem ser imoral exonerar-se alguém, antecipadamente, da obrigação decorrente de má execução dada ao contrato. Ademais, vedando-se eficácia à cláusula, principalmente nos contratos por adesão, estar-se-á evitando que o contratante, economicamente mais fraco, fique privado da proteção que a lei lhe confere de pleitear reparação do dano. (...) O ponto de vista antagônico, admitindo amplamente a cláusula, firma-se no princípio da autonomia da vontade (v. v. 3, n. 7 e 8), segundo a qual, sendo as partes capazes e não sendo ilícito seu objeto, podem ajustar-se sobre tudo aquilo que lhes aprouver. Ademais, além de lícita, a cláusula seria conveniente ao interesse social, pois, como ela diminui os riscos do empreendimento, representa um barateamento de custos e assim constitui um elemento de desenvolvimento dos negócios. [26]
Firmado as duas posições na doutrina. Ainda, citamos JÚLIO CÉSAR ROSSI, o qual aceita a previsão da cláusula de não indenizar nos contratos firmados entre o advogado e seu cliente. Expõe:
Essencialmente, tem-se que a cláusula de não indenizar possui como fundamento de validade a bilateralidade – ajustamento entre os contratantes no tocante à cláusula de renúncia de indenização – e a inexistência de confronto com preceitos ou comando legais cogentes, de ordem pública, que venham a invalidar elementos essenciais do contrato do qual são parte acessória (at. 122 do CC). Além disso, a cláusula de não indenizar constitui condição excepcional nos contratos de consumo, até mesmo diante da proteção inerente a essas relações, nos moldes da diretriz constitucional (art. 5º, XXXII), implementada pela Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. [27]
Para a aplicação e reconhecimento de validade dessa cláusula, conforme já exposto, devem-se observar os limites nos princípio contratuais, assim PABLO STOLZE GAGLIANO E RODOLFO PAMPLONA FILHO ensinam:
Para esse novo Direito Civil, mais socializado, subversivo dos antigos paradigmas, a cláusula de não indenizar, posto que não seja vedada pelo Código Civil, é condicionada a alguns parâmetros como a igualdade dos estipulantes e não-infringência de superiores preceitos de ordem pública. Não é por outro motivo que o Código de Defesa do Consumidor, a mais bela e revolucionária lei do País, em seu art. 25, veda cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a responsabilidade civil do fornecedor. E o motivo é simples: a hipossuficiência do consumidor aconselha a intervenção estatal no domínio da autonomia privada, para considerar abusiva a cláusula que beneficie a parte economicamente mais forte. Principalmente em se tratando de contratos de adesão, em que a manifestação livre da vontade do aderente é mais reprimida. [28]
Portanto, ao aplicar essa cláusula de não indenizar nos contratos de prestação de serviço advocatícios, a primeira vista do CDC, conclui que não será possível a sua previsão, principalmente, por se tratar de uma relação de consumo, conforme o art. 25 do Código de Defesa do Consumidor: “Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.”
Porém, pelo princípio da liberdade contratual, se houver bilateralidade na convenção dessa cláusula poderá ser prevista, em respeito à função social do contrato, probidade e boa-fé (arts. 421 a 423 e 425 combinados com o arts. 448 e 450, ambos do CC), não colidindo com os preceitos cogentes de lei, ordem pública e bons costumes[29]. Já que poderá decorrer do acordo de vontades, havendo a contraprestação de redução dos honorários advocatícios pagos.
Ressalta que, esta cláusula deverá ser expressa, explícita e por escrito, devendo constar no contrato de forma destacada. Nunca sendo presumida e implícita. (art. 424 do CC e arts. 46, 47 e 51, I, IV e art. 54 e parágrafos do CDC).
Agora, não será possível a sua previsão em contrato de adesão. Se prevista será nula (art. 424 do CC e arts. 51, I, IV e art. 54 e parágrafos do CDC). Isso, tendo em vista que nem sempre os contratos de prestação de serviços advocatícios são contratos de adesão, mas, na maioria das vezes, são contratos bilaterais.
2.4. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR:
Torna-se pertinente abordar a questão da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na responsabilidade civil do advogado para as relações jurídicas entre o advogado e o seu cliente.
Há julgados do STJ[30] e doutrina entendendo pela não aplicabilidade do CDC para a apuração da responsabilidade civil do advogado, uma vez que este diploma jurídico adotou, via de regra, a responsabilidade civil objetiva, uma vez que aqueles defendem que a responsabilidade civil do advogado se dará sempre por culpa, seja na relação contratual seja extracontratual, por exemplo, Luiz Antônio Rizzatto Nunes[31], citado por RUI STOCO:
Ora, se o princípio adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é o da responsabilidade objetiva, ao estabelecer a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais, afastou-os, como exceção, do seu âmbito de abrangência, reconhecendo que este profissionais são regidos por estatuto próprio, como ocorre com os advogados, na consideração de que a lei que estabeleça disposições gerais (Código de Defesa do Consumidor) não revoga a lei especial, ou seja, a lei específica que regulamenta determinadas profissões liberais (LICC, art. 2º, §2º). Conseqüentemente, não há falar em presunção de culpa do advogado nem, portanto, em inversão do ônus da prova, de modo que este somente poderá ser responsabilizado se comprovado que atuou, na defesa da causa para a qual foi contratado, com dolo ou culpa e que de sua ação ou omissão decorreu efetivo dano para o seu cliente. Não há, portanto, como concordar com Justino Magno Araújo quando afirma: ‘Em nosso País, principalmente após o advento do Código de Defesa do Consumidor, não mais se sustenta a tese da advocacia como obrigação de meio para isentar a responsabilidade do mandatário, cabendo a este demonstrar que se empenhou na obtenção do resultado provável e que se obrigou perante o cliente’, acrescentando: ‘Caminha-se, destarte, a passos céleres para a superação da distinção entre obrigação de meio e de resultado’ (art. cit.). [32]
Discordamos do ilustre autor, para concordarmos com Justino Magno Araújo, porque como visto, é plenamente possível a compatibilização do instituto de Defesa do Consumidor com a responsabilidade civil do advogado sendo, ora, via de regra, responsabilidade subjetiva, ora responsabilidade objetiva, quando então independerá da demonstração e apuração da culpa do profissional da advocacia.
Assim, há outros autores que admitem a aplicação do CDC para solucionar a responsabilidade civil do advogado, inclusive julgados do STJ[33] e doutrina de Paulo de Tarso Vieira Sanseverino[34] e Oscar Ivan Prux[35]. Nesse sentido, também, JÚLIO CÉSAR ROSSI e SÉRGIO CAVALIERI FILHO, respectivamente:
Em nosso sentir, não há dissenso quanto ao fato de que o advogado é um genuíno prestador de serviços, sendo razoável que, nessa qualidade, a norma de regência em casos de apuração de responsabilidade civil dos profissionais liberais seja o Código de Defesa do Consumidor. (...) Sendo o Código de Defesa do Consumidor lei geral a disciplinar e balizar as relações de consumo, e sendo a atividade do advogado uma espécie do gênero prestação de serviços, não há dúvida quanto à sua aplicabilidade. (...) O Código de Defesa do Consumidor em nenhum momento fez qualquer distinção entre os prestadores de serviços, de modo a obstar, na melhor técnica do direito, qualquer distinção do intérprete nesse sentido. [36]
O Código do Consumidor não é uma mera lei geral; ele é uma sobre-estrutura jurídica multidisciplinar aplicável a todas as relações de consumo, qualquer que seja o ramo do direito onde vierem a ocorrer. (...) Em matéria de consumo, o CDC é a lei específica e exclusiva, a lei que recebeu da Constituição a incumbência de estabelecer uma disciplina única e uniforme para todas as relações de consumo, razão pela qual ele deve prevalecer naquilo que inovou. [37]
Para concluir, é perfeitamente possível a compatibilização do Código Civil com o Código de Defesa do Consumidor e com o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, apesar de ser uma tarefa difícil, uma vez que se trata de leis especiais em face de lei geral, e entre os dois últimos diplomas, de lei posterior em face de lei anterior.
Júlio César Rossi[38] aceita que, em regra, a responsabilidade civil do advogado será eminentemente contratual, representado por uma obrigação de meio, ressalvado os casos de assunção de obrigação resultado.
Sendo que o art. 14, §4º do CDC tutela a culpa aquiliana ou extracontratual e não a culpa contratual, ou seja, disciplina as obrigações inerentes e implícitas decorrentes do contrato de prestação de serviços advocatícios, como exemplo o respeito e a boa-fé. Assim, quando o profissional incorrer em prestação de serviço defeituoso (CDC, art. 14 – “§1.º O Serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento; II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi fornecido.”), responderá com a culpa contratual, em que haverá presunção relativa da culpa e inversão do ônus da prova em favor da vítima, sem que isso deixe de configurar a responsabilidade subjetiva.
Já para a prestação do serviço com vício de qualidade (art. 20 do CDC – “...vícios que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária...”) haverá a incidência da responsabilidade civil objetiva, a fim de proteger o consumidor e não exigir dela a difícil prova da culpa do profissional liberal (advogado).
Portanto, via de regra, teremos a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que adota a responsabilidade subjetiva para o profissional que desempenha um serviço defeituoso (art. 14 do CDC), em consonância com o Código Civil e com o Estatuto da Advocacia. Mas por incidir a responsabilidade contratual, haverá a presunção “juris tantum” de culpa, com a inversão do ônus da prova em favor do contratante/consumidor.
Enquanto que para o serviço prestado com vício de qualidade (art. 20 do CDC) apresenta, via de regra, a responsabilidade objetiva, já que não excepcionou a regra trazida pelo CDC, assim como fez no art. 14, §4º do Código, afastando a aplicação do Código Civil (diploma geral) e do Estatuto da Advocacia (lei especial e antiga), para a aplicação exclusiva do sistema de defesa do consumidor.
Acreditamos que a melhor forma de compatibilizar o Código de Defesa do Consumidor com o Código Civil e o Estatuto da Advocacia não foi a exposta por Júlio César Rossi, uma vez que acaba se perdendo pelo caminho tortuoso.
Então adotamos a seguinte fórmula: este último diploma (EAOAB), lei especial e posterior prevalecerá sobre a norma geral e anterior (CDC); porém, quando se trata de relação de consumo, como a reconhecida entre o advogado e o cliente – pela maioria da doutrina e jurisprudência –, na maioria das hipóteses, deverá inexoravelmente ser aplicado o CDC, uma vez que tem guarida constitucional, ou seja, há previsão expressa no texto constitucional de ordem para o legislador editar diploma infraconstitucional para regular as relações de consumo (o que foi cumprido com a Lei nº. 8.078/90).
O Código de Defesa do Consumidor estabelece no art. 14, §4º que a responsabilidade civil do profissional liberal será apurada mediante culpa (responsabilidade subjetiva); esta culpa será somente no caso de culpa aquiliana ou extracontratual[39], já que na culpa contratual, não se discute o elemento volitivo do agente, mas somente o nexo de causalidade entre a conduta do réu e os prejuízos causados, quando então haverá uma presunção de culpa do profissional liberal e a inversão do ônus da prova em desfavor dele[40], permanecendo espécie de responsabilidade subjetiva.
Agora, quanto à prestação do serviço com vício de qualidade, como já afirmado anteriormente, o sistema de defesa do consumidor adotou a responsabilidade civil objetiva com a regra geral[41], ou seja, independentemente de culpa do profissional prestador de serviços, portanto, haverá a presunção absoluta da culpa do profissional. Além do mais, a relação jurídica formada entre o profissional e o cliente é eminentemente contratual consumerista.
Subsidiariamente, será aplicado o Código Civil, tendo em vista que se trata de um macrossistema, “diálogo das fontes”, sem que se revoguem as normas dispostas nos outros diplomas, ou seja, ele será aplicado nas hipóteses em que não tiver norma para regular o caso concreto ou, então, nas hipóteses em que for mais benéfico ao consumidor.