5. ANTINOMIA JURÍDICA - CONFLITOS ENTRE NORMAS
Com o aparecimento de vários institutos em lapso temporal diferentes pode ocorrer choque entre normas do mesmo ordenamento e até mesmo em ordenamentos diferentes.
O conceito de antinomia jurídica surgiu a partir de Noberto Bobbio. Nas palavras de Maria Helena Diniz, “antinomia é o conflito entre duas normas, dois princípios, ou de uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular”[18].
A doutrina conceitua a antinomia jurídica como sendo a oposição que ocorre entre duas ou mais normas parcialmente ou totalmente contraditórias.
5.1. Critérios para solução de Antinomias
Em regra, há três critérios básicos para solução das antinomias aparentes: o critério cronológico, em que uma norma posterior prevalece sobre a norma anterior; o critério da especialidade, em que uma norma específica prevalece sobre uma norma geral e por fim o critério hierárquico, em que sempre irá prevalecer a lei superior no conflito existente.
Dessa forma, para solução da inconstitucionalidade ou não da alíquota máxima do ISS prevista no Simples Nacional, não podemos optar pelo critério hierárquico, já que as duas normas se encontram na mesma linha de hierarquia, pois ambas são Lei Complementar; se optarmos pelo critério cronológico, a alíquota não será inconstitucional, pois se trata de uma lei posterior à Lei Complementar nº 116, de 2003. Se optarmos pelo critério da especialidade, a alíquota será inconstitucional, pois a lei específica para tratar sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é a Lei Complementar nº 116, de 2003.
Portanto, temos aí um conflito entre os critérios de solução para a antinomia posta em questão. Faz-se necessário recorrer aos chamados metacritérios, que são de grande utilidade na resolução das antinomias de segundo grau, pois é através deles que os conflitos entre os critérios serão solucionados. Haverá antinomia de segundo grau quando existir conflito entre o critério de especialidade e o critério cronológico; ou o critério hierárquico e o critério de especialidade; ou o critério hierárquico e o critério cronológico.
Conflito entre o critério cronológico e o critério hierárquico, o metacritério solucionador da antinomia é lex posterior inferiori non derrogat priori superiori, ou seja, lei posterior inferior não derroga lei anterior superior. Prevalece o critério hierárquico com relação ao cronológico.
Para resolver antinomias entre o critério da especialidade e o critério cronológico utilizamos o metacritério lex posterior genaralis non derrogat priori special, ou seja, lei posterior geral não derroga lei anterior especial, pois o critério da especialidade prevalece sobre o critério cronológico.
Noberto Bobbio apud Maria Helena nos ensina que em caso extremo de falta de um critério que possa resolver a antinomia de segundo grau, o critério dos critérios, para solucionar o conflito normativo seria o do princípio supremo da justiça: entre duas normas incompatíveis dever-se-á escolher a mais justa[19].
É importante salientar que estes critérios não são de caráter absoluto, porém são de bastante importância na solução de eventuais incompatibilidades jurídicas, visto que nosso ordenamento inegavelmente é muito amplo e torna praticamente impossível não existir conflitos entre normas.
6. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA MÁXIMA DO ISS PREVISTA NO SIMPLES NACIONAL
Como vimos anteriormente há um conflito de norma entre o critério cronológico, em que a alíquota não será inconstitucional e o critério da especialidade, em que a alíquota será inconstitucional.
Dessa forma, a solução para o conflito em questão é o metacritério lex posterior genaralis non derrogat priori special, ou seja, lei posterior não derroga lei anterior especial, em que o critério da especialidade prevalece sobre o critério cronológico.
Contudo, de acordo com o estudo realizado, não nos resta dúvida quanto à inconstitucionalidade da alíquota máxima do ISS, prevista no Simples Nacional, pois na solução doutrinária supra mencionada, a Lei Complementar nº 123, de 2006 - Simples Nacional, por se tratar de uma lei geral posterior não prevalece sobre a Lei complementar nº 116, de 2003 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, a qual se trata de lei especifica anterior.
CONCLUSÃO
Nossa Constituição Federal de 1988 reservou à Lei Complementar matérias básicas do Sistema Tributário Nacional, ressalvando em seu art. 146 a competência da Lei Complementar para a possibilidade de definição de tratamento tributário diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, podendo instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições.
Neste sentido, o art. 156 da Constituição Federal ressalta que a competência para instituir impostos sobre serviço de qualquer natureza é dos Municípios, desde que respeitando o limite máximo e mínimo das alíquotas definidas em Lei Complementar.
A Lei Complementar nº 116, de 2003, definiu a alíquota máxima do ISS em 5% (cinco por cento). Analisando a Lei Complementar nº 123, de 2006, em especial a alíquota máxima do ISS, observamos que tal alíquota pode chegar a 6% (seis por cento).
Por todo o estudo realizado, conclui-se pela inconstitucionalidade da fixação da alíquota máxima do ISS de 6% (seis por cento), prevista no Simples Nacional, uma vez que a Lei Complementar nº116, de 2003, é norma especial em relação à Lei Complementar nº123, de 2006.
REFERÊNCIAS
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BRASIL, Lei nº 116, de 31 de julho de 2003 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp116.htm>
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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 19ª Edição, ed. Atlas, 2006.
Notas
[1]BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. 1988.
[2]CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17ª edição, ed. Saraiva, 2005. pág. 207.
[3]BRASIL, Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006 - Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
[4]BRASIL, Lei complementar nº 116, de 31/07/2003 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.
[5]BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. 1988.
[6]BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. 1988
[7]BRASIL, Lei complementar nº 116, de 31/07/2003 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.
[8]BRASIL, Lei nº 5. 172, de 25/10/1966 - Código Tributário Nacional - CTN
[9]FILHO, Roberval Rocha Ferreira e JÚNIOR, José Gomes da Silva. Direito Tributário, ed.Podivm, 2007. pág. 566
[10]BRASIL, Lei complementar nº 116, de 31/07/2003 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.
[11]FILHO, Roberval Rocha Ferreira e JÚNIOR, José Gomes da Silva. Direito Tributário, ed.Podivm, 2007. pág. 572.
[12]BRASIL, Lei complementar nº 116, de 31/07/2003 - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.
[13] <HTTP://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/caracteristicas> acessado em 14/03/2012.
[14]BRASIL, Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006 - Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
[15] <http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/sobre/perguntas.asp> acessado em 14/03/2012.
[16]CARTILHA – Lei Geral da Micro e Pequena Empresa. SEBRAE, Brasília, abril de 2007. pág. 41
[17] <http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/sobre/perguntas.asp> acessado em 16/03/2012.
[18]DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 23ª edição, Ed. Saraiva, 2006. pág. 85.
[19]DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 23ª edição, Ed. Saraiva, 2006. pág. 92 e 93.