Inconstitucionalidade da alíquota máxima do ISS prevista no Simples Nacional

Resumo: Este artigo é devotado a fornecer subsídios para uma interpretação mais clara da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, no tocante à alíquota máxima do ISS. Seu objetivo maior é diminuir eventuais dúvidas sobre a constitucionalidade do percentual máximo cobrado do ISS na forma do Simples Nacional, alertando os contribuintes do ISS optantes pelo Simples Nacional sobre a exigência de um percentual superior ao permitido pela Carta Magna. A possibilidade de poder reduzir custos é sempre bem vinda, e verificando a Lei do Simples Nacional, em especial no tocante à alíquota máxima do ISS, observamos que esta pode ter um acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre o percentual máximo, o que a tornaria inconstitucional. Para cumprir a intenção almejada, o trabalho se utilizou essencialmente da legislação vigente e de doutrina.

Palavras-chave: Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, alíquotas, inconstitucionalidade.

Introdução

A Carta Magna de 1988 estabelece a repartição de competência tributária entre os entes federativos brasileiros, reservando à lei complementar matérias relevantes do Sistema Tributário Nacional. De acordo com o art. 146 da Constituição Federal compete à lei complementar^[1]:

- dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

- regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

- estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição Federal, a definição dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuições; obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributárias; e o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

De acordo com Paulo de Barros Carvalho: “em poucas palavras, preceitua o legislador constitucional que toda a matéria da legislação tributária está contida no âmbito de competência da lei complementar” ^[2].

A partir dessa perspectiva da competência tributária, com relação ao ISS, é criada a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, sendo a lei específica para tratar sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal.

Com o intuito de incentivar os pequenos empreendedores, a Constituição Federal reservou à lei complementar a definição de tratamento diferenciado, com a possibilidade da criação de um regime simplificado. Nasceu assim a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, a qual instituiu o Simples Nacional, que em especial a tributação do ISS gera dúvida com relação à constitucionalidade da alíquota máxima do referido tributo, prevista nesta forma de Arrecadação Unificada de Tributos e Contribuições.

O § 16 do art. 18 do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte^[3], estabelece que com relação aos percentuais aplicáveis ao ISS e de outros tributos, as alíquotas máximas serão acrescidas de 20% (vinte por cento). Como as alíquotas máximas do ISS chegam a 5% (cinco por cento), com o acréscimo de 20% (vinte por cento) o percentual da alíquota sobe para 6% (seis por cento).

Entretanto, seguindo os preceitos do inciso I do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, que reservou à Lei Complementar fixar as alíquotas máximas e mínimas do ISS, a Lei Complementar nº 116, de 2003^[4], em seu art. 8º, inciso II, definiu a alíquota máxima do ISS em 5% (cinco por cento).

Dessa forma, o contribuinte optante pelo Simples Nacional, com relação ao ISS, pagará um valor superior ao estabelecido pela Lei Complementar nº 116, de 2003, que é lei específica para definição da alíquota máxima do ISS.

Portanto, é constitucional um contribuinte optante por um regime que, em tese, irá beneficiá-lo pagar um valor maior do que o previsto por uma lei especial criada de acordo com os preceitos constitucionais? É o que iremos tratar daqui por diante.

1. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS

Devidamente previsto no art. 156 da Constituição Federal, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem função fiscal, sendo a maior fonte de receita dos grandes municípios brasileiros.

O campo de incidência do ISS não se confunde com o campo de incidência do ICMS, pois a Constituição delimitou a incidência do ISS aos serviços que não estão sujeitos ao ICMS.

1.1. ISS na Constituição Federal

No Direito Tributário, a Constituição Federal regula as competências estatais, os limites de tributação e os direitos e deveres do cidadão perante o Fisco. A Constituição Federal é a fonte de mais alto grau de hierarquia do nosso ordenamento jurídico, abrigando normas de estruturação do Estado, de exercício dos poderes e de feitura das demais normas.

1.2. Fundamentação Legal

Conforme expressa o art. 156 da Constituição Federal^[5], compete aos Municípios instituir impostos sobre:

1 - propriedade predial e territorial urbana (IPTU);

2 - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição – (ITBI);

3 - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II (que dispõe sobre o ICMS), definidos em lei complementar (ISS).

1.3. Competência

Os Municípios somente podem instituir o imposto sobre os serviços de qualquer natureza (ISS) que sejam previstos em lei complementar editada pela União e que, cumulativamente, não estejam sujeitos à incidência do ICMS, conforme o art. 155, II, da Constituição Federal^[6].

Os serviços sujeitos à incidência do ICMS são: transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação, mesmo que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Como a incidência do ISS é excluída pela incidência do ICMS, não pode haver ISS sobre a prestação de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal. Mas há incidência do ISS sobre a prestação de serviço de transporte municipal, uma vez que este não está sujeito ao ICMS. O transporte pode ser relativo a bens, valores e pessoas.

1.4.   Contribuintes

O prestador de serviço, seja ele pessoa física ou jurídica, é o contribuinte do ISS. Conforme expressa o inciso I do art. 2º da Lei Complementar nº 116, de 2003^[7], não se enquadram como contribuintes quem presta serviço em relação de emprego, os trabalhadores avulsos, diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, assim como sócios-gerentes e gerentes-delegados.

1.5.  Fato Gerador

O fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é a prestação de serviços constantes na lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003.

O STF segue o princípio da taxatividade com relação à lista de serviços. Vejamos: 

Constitucional, Tributário. ISS. Lei Complementar: lista de serviços: caráter taxativo. Lei Complementar. 56, de 1987: serviços executados por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central: exclusão. I – É taxativa, ou limitativa, e não simplesmente exemplificativa, a lista de serviços anexa à lei complementar, embora comportem interpretações ampla os seus tópicos. Cuida-se, no caso, da lista anexa à Lei Complementar 56/87. II - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. III – Ilegalidade da exigência do ISS sobre serviços expressamente excluídos da lista anexa à Lei Complementar 56/87. [...] (STF, 2ª Turma.RE361829/RJ. Rel.: Min. Carlos Velloso. DJ. 24.02.2006).

A decisão do STF tem como referência a Lei Complementar nº 56, de 1987, porém deve ser aplicável à Lei Complementar nº 116, de 2003, a qual revogou a LC nº 56/87.

É louvável o entendimento do Supremo Tribunal Federal, com relação à taxatividade da lista de serviços constante na Lei Complementar, pois não é razoável exigir a tributação de um serviço que não está elencado na lista de uma lei específica para este fim.

Dispõe o art. 110 do Código Tributário Nacional - CTN^[8], in verbis:

A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Segundo Roberval Rocha e José Gomes^[9]:

O fato gerador do ISS é a prestação do Serviço, entendida como negócio jurídico relativo a uma “obrigação de fazer”, nos moldes da lei civil aplicável. O legislador não pode alterar o conceito de serviço existente no direito privado, haja vista disposição expressa contida no art. 110 do CTN.

A definição de serviço não está prevista na Lei Complementar, dessa forma, o legislador terá que seguir o conceito de serviço existente no direito privado, não podendo alterá-lo.

1.6.   Local da Prestação do Serviço

Como regra, o ISS será devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXI do art. 3º da Lei Complementar nº 116, de 2003^[10].

O STJ tem se posicionado contrário à regra geral.

[...], ISS. Fato Gerador: Município competente para recolhimento da exação. Local onde ocorre a prestação do serviço. -1. As Turmas que compõe a Primeira Seção do STJ pacificaram o entendimento de que o ISS deve ser recolhido no local da efetiva prestação de serviços, pois é nesse local que se verifica o fato gerador. [...] (STJ. 2ª Turma. AgRg 763269/MG. Rel.: Min. João Otávio de Noronha. DJ. 12.09.2006).

Vários municípios não seguem a regra geral e legislam em conformidade com a jurisprudência, causando grandes conflitos de competência.

1.7.  Base de Cálculo

Considera-se como base de cálculo o valor bruto recebido pelo prestador de serviços. Excluem-se da base de cálculo o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos na lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003.

Segundo Paulsen e Melo apud Roberval Rocha e José Gomes^[11]:

A verificação do “preço do serviço” para identificação da correta base de cálculo a ser considerada, muitas vezes, foge da simples análise do valor recebido pelo prestador, pois nem sempre a totalidade da receita auferida na operação representa retribuição pelo serviço prestado, configura-se, em alguns casos, simples ingresso temporário..

Diante de tais palavras, observamos que há possibilidade de deduções, pois nem todos os valores auferidos pelo prestador do serviço podem ser considerados para a quantificação do tributo.

1.8.  Alíquotas

O ISS pode ter alíquotas proporcionais, ou fixas. As alíquotas proporcionais são utilizadas para tributação dos serviços prestados pela pessoa jurídica, já as alíquotas fixas são utilizadas nos casos de serviço prestado por profissionais autônomos.

A Constituição Federal de 1988 reservou à Lei Complementar estabelecer os limites máximos e mínimos das alíquotas. Cabe aos municípios determinar suas alíquotas, respeitando os limites máximos e mínimos determinados pela Lei Complementar nº 116, de 2003.

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 De acordo com o art. 156, § 3°, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 37, de 12 de junho de 2002, cabe à lei complementar: fixar as alíquotas máximas e mínimas do ISS; excluir da incidência do ISS exportações de serviços para o exterior; regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ISS serão concedidos e revogados.

2. ISS DE ACORDO COM A LEI COMPLEMENTAR N° 116, DE 31 DE JULHO DE 2003

Em matéria tributária, a Lei Complementar presta-se a dois tipos de normatização: 1- estabelecer normas gerais de direito tributário, criando regras que devem ser seguidas pelas leis ordinárias e demais normas infraconstitucionais; 2- instituir, excepcionalmente, tributos de competência residual da União.

Com relação ao imposto sobre serviços de qualquer natureza, além de não estarem sujeitos à incidência do ICMS, é necessário que os serviços sobre os quais os Municípios façam incidir o ISS estejam previstos em lei complementar. Somente assim o ISS poderá ser instituído pelos Municípios.

Atualmente, a lista que define os serviços sujeitos ao ISS consta na Lei Complementar nº 116, de 2003^[12]. Em não havendo previsão do serviço na lista, o ISS não incidirá, ainda que sobre a sua prestação não esteja prevista a incidência de outro imposto.

Ressalvadas as exceções expressas da lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, sobre os serviços nela mencionados incidirá ISS, não ficando tais serviços sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Caso o serviço esteja previsto na lista com ressalva de incidência de ICMS, haverá incidência do ISS apenas sobre o valor dos serviços, e do ICMS exclusivamente sobre o valor das mercadorias fornecidas. Se o serviço for prestado com fornecimento de mercadoria e não estiver previsto na lista, incidirá apenas o ICMS, sobre o preço total, incluído o serviço. E se o serviço estiver excluído da incidência do ICMS, mas não constar na lista de serviços da lei complementar, não haverá incidência do ISS.

A falta de previsão do serviço na lei municipal implica a não-incidência do ISS, uma vez que sobre ele não terá sido instituído o imposto.

As alíquotas máximas e mínimas do ISS são fixadas pela lei complementar, sendo as alíquotas aplicáveis estabelecidas pelos Municípios. Cada Município pode fixar as alíquotas que serão aplicadas ao imposto, desde que estejam entre as alíquotas máximas e mínimas fixadas pela lei complementar.

O art. 8º da Lei Complementar n° 116, de 2003 fixou a alíquota máxima do ISS em 5% (cinco por cento).  Conforme o art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescido pela Emenda Constitucional n° 37, de 2002, enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o ISS terá alíquota mínima de 2%, exceto quanto aos serviços previstos na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, os quais são:

- Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).

- Demolição.

- Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).

3. ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O SIMPLES NACIONAL

Instituído por meio de medida provisória em 1996 e no mesmo ano transformado na Lei nº 9.317, de 1996, o sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, o Simples, foi criado para facilitar o recolhimento dos tributos e contribuições das micro e pequenas empresas.

Antes da criação do Simples Nacional, a União e cada ente federativo tinham o seu Simples. O chamado Simples Federal permitia o recolhimento e repasse de tributos para os outros entes federados. Todavia, os repasses das arrecadações estavam vinculados a várias condições, podendo os entes federativos conveniados ao Simples Federal ter sua arrecadação retida. Logo, nenhum estado nem município chegou a vincular-se ao Simples Federal, pois a forma de repasse retirava o poder de arrecadar tributos dos entes federados.

Era necessária a criação de um sistema que protegesse as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, incentivasse a formalidade dos pequenos empresários e que ao mesmo tempo satisfizesse a todos os entes federados. A Constituição Federal, em seu art. 146, inciso III, alínea “d”, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 2003, reservou à lei complementar a possibilidade de definição de tratamento diferenciado, podendo instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições.

Dessa forma, definido como Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidas pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, o Simples Nacional é um regime tributário diferenciado, favorecido e simplificado e pode ser considerado como um sucessor do Simples Federal, sendo administrado pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), que é composto por 8 (oito) integrantes: 4 da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), 2 (dois) dos Estados e Distrito Federal e 2 (dois) dos Municípios^[13].

3.1. Fundamentação Legal

Instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006^[14], o Simples Nacional está em vigor desde 1º de julho de 2007.

3.2. Abrangência

Este regime tributário abrange os seguintes tributos: IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, IPI, COFINS, ISS, ICMS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à previdência Social a cargo da pessoa jurídica. A apuração e o recolhimento destes tributos são realizados mediante documento único de arrecadação, sendo necessária a apresentação de declaração única e simplificada de informações socioeconômicas e fiscais.

3.3. Empresas optantes pelo Simples Nacional

Podem optar pelo Simples Nacional as Empresas de Pequeno Porte (EPP) e as Microempresas (ME), desde que não estejam em nenhuma das vedações previstas na Lei Complementar nº 123, de 2006^[15]. Desde 1º de janeiro de 2012, as Empresas de Pequeno Porte (EPP) e as Microempresas (ME) que desejam optar pelo Regime do Simples Nacional devem observar a lista de impedimentos atualizada pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011, a qual alterou a Lei Complementar nº 123, de 2006, ou seja, alterações promovidas no Simples Nacional. A Lei Complementar nº 139, de 2011, trouxe também o aumento do limite de receita bruta para fins de enquadramento no Simples Nacional.

3.4. Participação dos Entes Federativos

Participam do Simples Nacional todos os Entes Federados (União, Estados, DF e Municípios), porém, a depender da participação dos Estados no Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro, poderão ser adotados pelos Estados limites diferenciados de receita bruta (sublimites), para efeitos de recolhimento do ICMS e do ISS. Versa o art. 20 da Lei Complementar nº 123, de 2006, que o sublimite adotado por um Estado aplica-se obrigatoriamente ao recolhimento do ISS dos municípios nele localizados.

4. ISS NA LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006

O ISS devido pelas Empresas de Pequeno Porte e as Microempresas optantes pelo Simples Nacional é pago em um único documento de arrecadação junto com os demais tributos, sendo aplicada uma única alíquota sobre a receita bruta.

O prestador de serviço é tributado de acordo com os percentuais previstos nos anexos III a V da Lei Complementar nº 123, de 2006. Se a receita bruta durante o ano ultrapassar o limite de 3,6 milhões haverá um acréscimo nas alíquotas do Simples Nacional, ISS inclusive.

4.1. Base de Cálculo do ISS no Simples Nacional

A base de cálculo para o ISS no Simples Nacional será o valor da receita bruta mensal^[16]. O art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 2006, estabelece que o valor devido mensalmente pela Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das tabelas previstas nos anexos I a V da referida lei.

4.2. Alíquotas

A alíquota a incidir sobre a receita bruta deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ISS previsto nos anexos III, IV ou V da Lei Complementar nº 123, de 2006^[17].

O § 16 do art. 18 da lei supra mencionada estabelece que na hipótese do § 12 do art. 3º, a parcela de receita bruta que exceder o montante determinado no § 10 do mesmo artigo estará sujeita, em relação aos percentuais aplicáveis ao ISS e outros tributos, às alíquotas máximas previstas nos Anexos I a IV da Lei Complementar, acrescidas de 20% (vinte por cento). Como a alíquota máxima do ISS nos anexos III e IV é de 5% (cinco por cento), com o acréscimo de 20% (vinte por cento) o valor da alíquota sobe para 6% (seis por cento).

Como exemplo, vejamos:

Conforme o anexo III da Lei Complementar nº 123, de 2006, a alíquota do ISS será de 5% (cinco por cento) para empresas que obtiverem receita bruta em 12 meses entre R$ 3.420.000,01 (três milhões quatrocentos e vinte mil reais e um centavo) e R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). Uma agência de viagem e turismo, optante pelo Simples Nacional, que obtiver receita bruta não superior a 20% (vinte por cento) do limite referido no anexo III, ou seja, entre R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) e R$ 4.320.000,00 (quatro milhões trezentos e vinte mil reais), recolherá o ISS na forma do Simples Nacional com o acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre a alíquota. Dessa forma, o percentual da alíquota a ser aplicado pela agência de viagem e turismo será de 6% (seis por cento).

4.3. Anexo III da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006

(vigência: 01/01/2012)

Alíquotas e Partilha do Simples Nacional - Receitas de Locação de Bens Móveis  e  de  Prestação de Serviços não relacionados nos §§ 5º-C e 5º-D do art. 18.