Desde a construção das primeiras estradas pavimentadas no final da década de cinqüenta, motivadas pela chegada das montadoras de automóveis ao Brasil, não era praxe a arrecadação de taxas ou tarifas destinadas a conservação e manutenção das rodovias pela Administração Pública, ou seja, a exigência de contraprestação pelo serviço público por intermédio de pedágios se resumia apenas a alguns casos isolados.
Assim, as rodovias eram mantidas exclusivamente com os recursos provenientes do orçamento público que, a partir de meados da década de oitenta, já não dispunha de rubrica suficiente para o custeio da extensa malha rodoviária que interliga as dimensões continentais do país.
Por conseguinte, do precário estado das pistas de rolamento, que encabeça o Brasil no ranking dos índices globais de mortes no trânsito, resultam altas cifras indenizatórias por danos materiais, pessoais e morais causados aos usuários e a indignação geral pelo descumprimento da função estatal de preservação das rodovias em condições de tráfego. Estes fatores levaram a adoção de uma nova postura quanto a esse custeio que, primeiramente surgiu através do famigerado selo-pedágio, declarado inconstitucional, seguido da implantação paulatina da exploração das rodovias por empresas privadas.
Todavia, exsurgiram da proliferação das rodovias sob pedágio, de um lado, o entendimento unânime da doutrina e majoritário pela jurisprudência de que este instituto se trata de um tributo e, de outro, a exegese do legislador infraconstitucional e do administrador público que se constitui num contrato de concessão, sujeito, portanto, à cobrança de uma tarifa regulada por preço público.
AS VIAS ALTERNATIVAS
O legislador, com o intuito de pôr termo às divergências quanto a obrigatoriedade do oferecimento de vias alternativas, dirimindo as eventuais lides e dinamizando o processo de terceirização, pela edição da Lei 8.987/95, alterou expressamente o teor do artigo 9º, § 1º da Lei 8.987/95, que dispõe sobre o Regime de Concessões de Serviços Públicos e regulamenta o artigo 175/CF, estabelecendo, in verbis, que: a tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de um serviço público alternativo e gratuito ao usuário (grifado).
Desde a promulgação destas modificações, a jurisprudência tem se manifestado em ambos os sentidos, mas nunca motivada pela novel alteração legislativa como nos Recursos de Apelação do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[1] que não reconhecem a obrigatoriedade das vias alternativas fundamentando que se trata de pedágio-tarifa, que decorre do poder do Estado de dispor a respeito da organização e funcionamento da administração, insculpido pelo artigo 84, VI, da Constituição Federal, com a correlata atividade estatal específica em contraprestação (conservação, e restauração da rodovia). Os presentes julgados ainda enunciam que a opção do Poder Público pelo regime contratual não está adstrita a existência de rodovia alternativa que seria apenas mais um fator da caracterização do pedágio, no caso, como tarifa e como tal não precisa observar os princípios próprios a esta podendo ser instituída por decreto.
Em sentido contrário se pronunciou o Tribunal Regional Federal da 4ª região[2], cujo teor prescreve: tratando-se de pedágio, exige-se que a estrada apresente condições especiais de tráfego (via expressa de alta velocidade) e ofereça possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que conduza livremente ao mesmo destino), embora em condições menos vantajosas de tráfego. A ausência desta via alternativa lesa o direito dos usuários submetidos à cobrança irregular e, de outro lado, o dano de toda a sociedade, que teve o seu direito de locomoção limitado.
A definição de taxa trazida pelo artigo 145, II da Constituição Federal e pelo artigo 77, caput, do Código Tributário Nacional, trazem os seguintes requisitos para a sua caracterização: decorrência do exercício de poder de polícia ou utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. O artigo 79, I, "a" do Código Tributário, ao definir os serviços públicos utilizados potencialmente elenca a compulsoriedade como pressuposto essencial e o caput do mandamento constitucional retrocitado estabelece a instituição mediante lei.
A distinção entre as tarifas ou preço público e as taxas origina-se da Súmula 545 do Supremo Tribunal Federal cujo enunciado dispõe que não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.
Todavia, esta exegese seria restrita ao pagamento de pedágio em vias desprovidas de alternativas gratuitas, uma vez que, com a existência destas desaparece a compulsoriedade trasladando a definição de taxa para tarifa ou preço público. A doutrina, principalmente Afonso da Silva[3], Roque Antônio Carraza[4], é unânime e a jurisprudência [5] é majoritária na afirmação de que o pedágio se constitui numa taxa.
No Brasil, teríamos como tarifada a Rodovia Free Way - BR-290 paralela a Rodovia RS-030 (gratuita), interligando Porto Alegre ao litoral gaúcho, e como taxadas a Rodovia Ayrton Senna/Carvalho Pinto às margens da Rodovia Presidente Dutra - BR-116, no trecho entre São Paulo e Taubaté, pois neste caso ambas estão sob pedágio.
Destarte, a nova definição dada ao dispositivo retro do Regime das Concessões dos Serviços Públicos seria de restrita aplicação, pois somente desobrigaria a Administração Pública a oferecer uma via gratuita na coexistência de mais duas rodovias, uma tarifada e outra graciosa. Logo, a existência de apenas uma rodovia sob pedágio não isentaria o Poder Público de disponibilizar uma via alternativa gratuita pois, in casu, a taxa não se sujeita ao recente ordenamento estudado que abarca somente os serviços públicos tarifados.
Contudo, o artigo 150 da Carta Política se encontra disposto justamente no título constitucional que disciplina a tributação, o que se traduz na equiparação do pagamento do pedágio, em qualquer rodovia, com ou sem via alternativa gratuita, à categoria de taxa, obrigando, desta forma, a Administração a disponibilizar estas opções de tráfego, pois o ordenamento das concessões somente alcança a modalidade de tarifa, que não esta arrolada nas espécies de tributo que se resumem a impostos, taxas e contribuições de melhoria e, discutivelmente, o empréstimo compulsório e as contribuições sociais.
A INCONSTITUCIONALIDADE DO ISS SOBRE O PEDÁGIO
Corolário das conclusões doutrinárias e a jurisprudenciais analisadas de que o pedágio se constitui numa taxa, corrente esta pela qual se filia este articulista, passamos a externar as conseqüências da adoção desta exegese.
Repise-se que esta hermenêutica, todavia, não é conjugada pelo administrador e pelo legislador que, confundindo a natureza deste tributo pela existência de contratos entre o poder público e as empresas exploradoras, acabou por promulgar a Lei Complementar nº 100 de 22 de dezembro de 1999, a qual, inseriu no artigo 12º do Decreto-lei nº 406 de 31 de dezembro de 1968 e no item 100 da lista anexa de serviços da Lei Complementar nº 56/87, a possibilidade da instituição por lei municipal do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, ISS, sobre o pedágio, arrolando-se como hipótese de incidência a exploração de rodovia mediante cobrança de preço dos usuários, envolvendo execução de serviços de conservação, manutenção, melhoramentos para adequação de capacidade e segurança de trânsito, operação, monitoração, assistência aos usuários e outros definidos em contratos, atos de concessão ou de permissão ou em normas oficiais.
Este novel ordenamento contempla ainda, pelo acréscimo do § 4º ao artigo 9º ao mesmo decreto-lei, as diretrizes detalhadas da base de cálculo, explicitando que o imposto é calculado sobre a parcela de preço correspondente à proporção direta da extensão da rodovia explorada, no território do Município, ou da metade da extensão de ponte que una dois Municípios.
Desta forma, do estudo analítico apresentado, empreende-se que a Lei Complementar nº 100 é inconstitucional pela bitributação em relação ao contribuinte, uma vez que uma taxa não poderá sofrer a incidência da mesma base de cálculo de um imposto, consoante ao imperativo constitucional prescrito pelo § 2º do artigo 145, mandamento, repetido pelo artigo 77, § único do Código Tributário Nacional. Em síntese, o ordenamento jurídico passa a autorizar a incidência do um imposto cuja a base de cálculo é representada por uma taxa.
Não obstante às lesões ao contribuinte, mesmo que se tratasse hipoteticamente de tarifa, este ordenamento ainda fere aos princípios tributários da isonomia, republicano e da autonomia municipal em relação aos sujeitos ativos, pois estimula uma discriminação entre os municípios pelo acréscimo ao artigo 9º do decreto-lei nº 406 do § 5º que textualmente prescreve que a base de cálculo é reduzida, nos Municípios onde não haja posto de cobrança de pedágio, para sessenta por cento e acrescida, nos Municípios onde haja posto de cobrança de pedágio, do complemento necessário à sua integralidade em relação a rodovia explorada.
O artigo 156, III da Carta Política remete à lei complementar o arrolamento dos serviços tributáveis que, conforme a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é taxativa e não meramente exemplificativa, admitindo esta corte, ainda, o emprego da analogia. Corolário desta afirmação, infere-se que as leis municipais poderão deixar de instituir alguns dos tributos elencados neste rol de serviços, mas não poderá acrescentar novas hipóteses de incidência.
Outrossim, o § 3º, II do mesmo artigo atribui à lei complementar o estabelecimento da alíquota máxima que não poderá se confrontar, in casu, com o artigo 151, I que expressamente veda a União de instituir tributo que não seja uniforme ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a município, em detrimento uns dos outros.
Por conseguinte, esta norma de eficácia contida excetua uma única hipótese de distinção entre os entes públicos que se constitui na promoção do equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País o que, inexoravelmente, não fundamenta o estabelecimento de alíquotas diferenciadas de ISS sobre o pedágio, uma vez que desconsidera o potencial econômico dos municípios, levando-se em conta tão-somente a localização dos postos de pedágio.
Logo, é injustificável a distinção entre os entes autônomos municipais fundamentada somente pela posição geográfica que premia aos municípios que possuem praças de pedágio em seu território com a alíquota máxima de cinco por cento em detrimento dos demais que, apenas cortados pela rodovia conservada pela prestadora de serviços, ficariam limitados na sua atividade legiferante à instituição de apenas sessenta por cento da alíquota máxima.
Destarte, corolário desta análise técnico-jurídica, divorciada de qualquer convicção político-emocional e sem destinatário específico, extrai-se que, além de todas as conseqüências retrocitadas, o contribuinte está sendo duplamente onerado, primeiramente, pela ausência de via alternativa que outorgue legitimidade à cobrança de taxa e, depois, pela cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza com efeito cumulativo, ambos teoricamente inconstitucionais.
NOTAS
1.(nº 598041804 de 31/03/1999 e nº 598406759 de 25/08/1999, provida por maioria, relator: des. João Armando Bezerra Campos)
2.Agravo de Instrumento contra deferimento de tutela em ação civil pública nº 2000.04.01.01102450-1/RS, quarta turma, relator: Juiz Edgard A. Lippmann Junior, decidido por unanimidade, DJU2 nº 244-E de 20/12/2000),
3.Curso de Direito Constitucional Positivo, 15ª edição, 1998: 479
4.Curso de Direito Constitucional Tributário, 12ª edição, 1999: 369
5.Neste sentido, Rec.Extr. nº 181475/RS, STF, Segunda Turma, Relator: Min. Carlos Velloso DJU 25.06.1999, p.28 e, em sentido contrário, Rec. Apelação cível nº 598305126, TJ-RS.
Relator: Pedro Luiz Rodrigues Bossle. Data de julgamento: 24/04/00