Resumo:Em meio a uma sociedade contraditoriamente defensora dos direitos fundamentais e adepta ao sensacionalismo midiático das penas máximas, faz-se necessário o estudo do princípio da culpabilidade, para constatação de sua essência constitucional. Para tanto, o presente trabalho traz à tona a visão de boa parte da doutrina sobre o tema, bem como recentes julgados. Definido de formas diversas a depender da teoria adotada – teoria psicológica, teoria psicológica normativa e teoria normativa pura –, o mencionado princípio, seja tomado como fundamento ou medida da pena ou ainda como contraponto à responsabilidade objetiva, reafirma o Estado Democrático de Direito, posto que voltado para o resguardo dos direitos fundamentais.
Palavras-chave: Direito Constitucional. Direito Penal. Estado Democrático de Direito. Princípio da Culpabilidade.
INTRODUÇÃO
Nesta sociedade contraditoriamente defensora dos direitos fundamentais, posto que integrante de um Estado Democrático de Direito, e adepta ao sensacionalismo midiático das penas máximas, camuflagem do anseio de vingança, torna-se relevante o estudo do princípio da culpabilidade, o qual encerra, em sua essência/origem, a luta entre os ideais democráticos e os ideais autoritários (facetas da sociedade referida).
Tomado sob a ótica de visão dos doutrinadores (não exaurida, logicamente, em razão das limitações de um artigo científico) no tópico um e em seu uso concreto – jurisprudência – (selecionou-se alguns julgados!) no tópico dois, o princípio da culpabilidade é trabalhado, no presente artigo, de modo a esclarecer, a partir do conhecimento de seu conteúdo teórico e prático, como e por que o mesmo reafirma o Estado Democrático de Direito, questão-problema norteadora de nosso objetivo – demonstrar que o princípio da culpabilidade vem corroborar com toda principiologia do Estado sobrelevado em nossa Constituição de 1988 (art. 1º).
1 O PRINCÍPIO Da Culpabilidade Na DOUTRINa
Antes de trazer à baila o princípio da culpabilidade sob a “voz doutrinária”, destrinchado sob a ótica de diversas teorias e direcionado a funções distintas, necessário se faz delineá-lo na e a partir da lei.
Como é sabido, a Constituição Federal de 1988 estabelece no seu artigo 1° que “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito”, tendo como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana. O princípio da culpabilidade, insta destacar, é corolário do princípio da dignidade humana.
Sobre o assunto, escreve Dometila de Carvalho (1992, p. 64) :
A Constituição de 1988, fundamentando o Estado Democrático de Direito, por ela criado, na dignidade da pessoa humana (artigo 1°, inciso III), teria, necessariamente, de contemplar, como corolário dessa dignidade, o princípio da culpabilidade (inciso LVII do art. 5°), ao qual se conexionam princípios outros, como o da presunção de inocência, o da individualização da pena, enfim, todo aquele feixe de princípios que materializam aqueloutro do devido processo legal.
Segundo Lopes (1999, p.101), o princípio da culpabilidade encontra-se implícito em vários artigos da Constituição:
No Direito brasileiro, encontra-se ele, implicitamente agasalhado, em nível constitucional, no art. 1°, III (dignidade da pessoa humana), corroborado pelos arts. 4°, II (prevalência dos direitos humanos) e 5°, caput (inviolabilidade do direito à liberdade), da CF. Vincula-se, ainda, ao princípio da igualdade (art. 5°, caput, CF), que veda o mesmo tratamento ao culpável e inculpável. Costuma-se incluir no postulado da culpabilidade em sentido amplo o princípio da responsabilidade penal subjetiva ou da imputação subjetiva como parte do seu conteúdo material em nível de pressuposto da pena.
Dito isso, deve-se perceber que o princípio da culpabilidade, como elenca Palazzo (1989), possui uma dupla ‘virtude constitucional’: como fundamento da pena e do próprio direito de punir do Estado, ou como medida, como limite da intervenção punitiva do Estado. Ao fundamentar a pena, o princípio da culpabilidade empresta a esta um aspecto retributivo, que se manifesta concomitantemente com o caráter ético do direito penal, surgindo no centro do sistema o homem, cuja responsabilidade resulta da sua dignidade de pessoa, passível de sofrer reprovação. Quando o princípio da culpabilidade aparece como limite da pena, o Estado é impedido de fazer um uso abusivo e desmedido da sanção penal.
Ao se analisar a dupla função do princípio da culpabilidade, que aparece como fundamento da pena ou limite da sua imposição, constata-se a sua ligação com o princípio da dignidade da pessoa humana, chegando Dometila de Carvalho (1992, p.65) a escrever:
Considerada a importância ética dessa dupla atuação do princípio, ligado umbilicalmente, à dignidade da pessoa humana, apontada, na constituição, como fundamento do Estado por ela criado e que, por isso mesmo, não pode deixar de ser visualizada pelas normas penais como seu princípio reitor.
Sobre a operatividade estritamente penal do princípio da culpabilidade, escreve Palazzo (1989, p. 56):
Assim, como dissemos, é dúplice a ‘virtude constitucional’ do princípio da culpabilidade; igualmente dúplice é a sua ‘operatividade estritamente penal, no sentido que isso se dá no sistema penal, seja como critério subjetivo da imputação do ilícito, seja como critério de comissuração da pena. E é obviamente neste terreno que se verifica a efetiva influência do princípio constitucional sobre o sistema penal.
O princípio da culpabilidade leva ao entendimento de que não há crime sem culpabilidade. Apesar do princípio nullum crimen sine culpa já se encontrar cristalizado nos ordenamentos jurídicos do mundo civilizado, a história mostra que no início da caminhada do direito penal se adotou a responsabilidade objetiva.
Para que alguém sofresse a punição por parte do Estado, era necessário apenas que fosse estabelecida a relação de causalidade entre a conduta do agente e o resultado delituoso. Tínhamos o direito penal da responsabilidade objetiva, o direito penal do resultado, que predominou por muitos séculos.
Sobre o direito penal da responsabilidade objetiva, escreve Zaffaroni (1999, p.522):
Todo direito penal primitivo caracteriza-se por responsabilizar fundamentalmente em razão da produção de um resultado e raramente dar importância ao aspecto subjetivo da conduta. A imputação da produção de um resultado, fundada na causação dele, é o que se chama de responsabilidade objetiva. A responsabilidade objetiva é a forma de violar o princípio de que não há delito sem culpa, isto é, diz respeito a uma terceira forma de tipicidade, que se configuraria com a proibição de uma conduta pela mera causação de um resultado, sem exigir-se que essa causação tenha ocorrido dolosa ou culposamente.
A ideia de culpabilidade começa a se desenvolver no Direito Romano. Com o passar dos anos, o conceito de culpabilidade começa a ser construído e formulado. A ideia do resultado danoso evitável e do resultado danoso inevitável começa a ser diferenciada pelos autores do direito penal. Ao lado da ideia de evitabilidade do resultado nasce também a ideia de previsibilidade.
Ao tratar da evolução do conceito de culpabilidade, escreve Moura Teles (2001, p.257):
A evitabilidade dos fatos humanos é a idéia básica central sobre a qual vai ser construída a noção de culpabilidade. Só o homem, porque conhece as leis da natureza e porque é livre para agir, pode prever as conseqüências dos atos que praticar, e, prevendo-as, pode desejar que elas se realizem ou querer que não aconteça, evitando-as. Da mesma idéia de evitabilidade nasce o conceito de previsibilidade, que é a possibilidade de ser antevisto um resultado lesivo, uma conseqüência do comportamento humano.
No momento em que se começou a construir o conceito de culpabilidade, levando em consideração as ideias da ‘evitabilidade’ e da ‘previsibilidade’, surgiu um novo direito penal, não mais o direito penal da responsabilidade objetiva, para o qual bastava a relação de causalidade entre a conduta e o resultado, mas um direito penal novo, um direito penal da responsabilidade subjetiva, um direito penal da culpabilidade.
Os doutrinadores não apontam com exatidão o momento em que houve essa transformação, chegando Assis Toledo (1994, p.219) a escrever:
Não se pode apontar com exatidão o momento histórico em que tal fenômeno ocorreu, mesmo porque a história do direito penal está marcada de retrocessos. Fora de dúvida, porém, é que, a partir de então, se começa a construir a noção de culpabilidade, com a introdução, na idéia do crime, de alguns elementos psíquicos, ou anímicos, a previsibilidade e a voluntariedade, como condições da pena criminal - nullum crimen sine culpa. E assim teve início uma nova era, do ponto de vista penalistico.
Na caminhada do direito penal, surgiram várias teorias tentando explicar a culpabilidade, destacando-se as seguintes: teoria psicológica, teoria psicológica normativa e a teoria normativa pura.
A primeira tentativa se deu com a teoria psicológica da culpabilidade, para a qual a culpabilidade seria a ligação psíquica entre o agente e o fato. A culpabilidade abarcaria o dolo e a culpa em sentido estrito.
Damásio de Jesus (1999, p.458), ao tratar da teoria psicológica da culpabilidade, escreve:
De acordo com essa tradicional teoria, a culpabilidade reside na relação psíquica do autor com seu fato; é a posição psicológica do sujeito diante do fato cometido. Compreende o estudo do dolo e da culpa, que são suas espécies.
A noção de culpabilidade para os adeptos da teoria psicológica aponta na direção de duas ideias básicas fundamentais, quais sejam: a voluntariedade e a previsibilidade.
Sobre a teoria psicológica da culpabilidade, escreve Moura Teles (2001, p. 258):
Se houver previsibilidade e voluntariedade, haverá dolo. Se o agente previu o resultado e desejou alcançá-lo, agiu dolosamente. Sendo o fato previsível e o sujeito, prevendo ou não, não desejou o resultado, agiu com culpa em sentido estrito.
Ainda sobre a teoria psicológica, escreve Assis Toledo (1994, p. 222):
Ora, ver no dolo simples representação e vontade, para aqueles que entendem a culpabilidade como puro ‘nexo psíquico’, é o mesmo que afirmar um conceito meramente psicológico da culpabilidade. Para os penalistas que adotam tal entendimento, se indagamos o que é culpabilidade e onde está a culpabilidade, a resposta virá logo: 1) a culpabilidade é a ligação psicológica entre o agente e seu fato; 2) a culpabilidade, por isso mesmo, só pode estar no psiquismo do agente.
Outra teoria que tenta explicar a culpabilidade é a Teoria Normativa ou a Teoria Psicológica Normativa da Culpabilidade. Para os adeptos dessa teoria, o elemento que caracteriza a culpabilidade é a ‘reprovabilidade’ da conduta do agente, praticada dolosa ou culposamente.
A reprovabilidade da conduta do agente aparece quando poderia ser exigido um comportamento conforme o direito. A análise das circunstâncias ganha aqui um relevo especial, pois sendo possível uma conduta lícita, conforme o ordenamento jurídico, o agente teve um comportamento contrário, a sua conduta é reprovável.
A culpabilidade passa a ser algo mais do que o nexo psicológico entre a conduta e o resultado. A reprovabilidade aparece como juízo de valor a respeito do fato praticado.
Para Moura Teles (2001, p. 259):
A teoria recebeu a denominação de psicológica normativa ou normativa, uma vez que, mantendo o dolo e a culpa, em sentido estrito, não como espécies, mas como elementos da culpabilidade, acrescenta um novo, de caráter normativo, que é o juízo de valor de reprovação que se faz sobre a conduta do agente, pelo fato praticado, quando presente a exigibilidade de conduta diversa.
Para que exista a censurabilidade na conduta do agente é necessário que ele
ao praticar a ação punível, não agiu de outro modo, conformando-se às exigências do direito, quando, nas circunstâncias, podia tê-lo, isto é, estava dotado de certa dose de autodeterminação e de compreensão (imputabilidade) que o tornava apto a frear, reprimir, ou a desviar sua vontade, ou o impulso que o impelia para o fim ilícito (possibilidade de outra conduta) e que, apesar disso, consciente e voluntariamente (dolo), ou com negligência, imprudência ou imperícia (culpa stricto sensu), desencadeou o fato punível.(TOLEDO, 1994, p. 223)
Assim, para a teoria normativa ou psicológica normativa, a culpabilidade é a reprovabilidade da conduta dolosa ou culposa realizada pelo agente.
Damásio de Jesus (1999, p. 459) aponta algumas falhas na teoria psicológica normativa da culpabilidade:
Embora essa doutrina constitua um avanço na teoria da culpabilidade e seja aceita por inúmeros penalistas, peca por alguns defeitos encontrados na doutrina psicológica. Assim, o dolo persiste como elemento da culpabilidade. Ora, como vimos, o dolo é um fator psicológico que sofre um juízo de valoração. Se é assim, o dolo não pode estar na culpabilidade. Deve estar fora dela para sofrer a incidência do juízo de censurabilidade. É coeficiente da culpabilidade, não seu elemento.
Outra teoria que tenta explicar a culpabilidade é a Teoria Normativa Pura, também chamada de extremada ou estrita. Essa teoria mantém um relacionamento estreito com a teoria finalista da ação.
Hans Welzel, ao formular a teoria finalista da ação, exibiu uma concepção nova sobre a culpabilidade. Inicialmente, mostrou que o dolo e a culpa integram a conduta, fazem parte do fato típico. Assim, foi modificado o pensamento anterior em que se acreditava que o dolo e a culpa seriam elementos da culpabilidade.
Ao transportar o dolo e a culpa para o fato típico, a ‘consciência da ilicitude’ permaneceu integrando a culpabilidade. Para os adeptos da teoria finalista da ação, a culpabilidade é um puro juízo de valor, um juízo de reprovabilidade da conduta do agente imputável, que possuía a potencial consciência da ilicitude, e que poderia ter agido de modo diferente diante das circunstâncias.
O dolo e a culpa não mais integram, portanto, a culpabilidade como um dos seus elementos. A consciência da ilicitude foi excluída do dolo e colocada na culpabilidade. Assim, diante dessas mudanças, a culpabilidade passou a ter os seguintes elementos: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
Segundo Moura Teles (2001, p. 261):
culpável, portanto, é o fato praticado por um sujeito imputável que tinha possibilidade de saber que seu comportamento era proibido pelo ordenamento jurídico, e que, nas circunstâncias em que agiu, poderia ter agido de modo diferente, conforme o direito.
A doutrina ainda apresenta a teoria estrita ou extremada da culpabilidade e a teoria limitada da culpabilidade. Inicialmente, pode-se dizer que as duas procedem da teoria normativa pura da culpabilidade. Um ponto de divergência encontrado nas duas teorias, porém, diz respeito às discriminantes putativas.
Sobre a divergência das teorias no tratamento das discriminantes putativas, escreve Capez (2000, p. 257):
Para a teoria extremada, representada pelos finalistas Welzel e Mourach, e, no Brasil, por Alcides Munhoz Neto e Mayrink da Costa, toda espécie de discriminante putativa, seja sobre os limites autorizadores da norma (por erro de proibição), seja incidente sobre situação fática pressuposto de uma causa de justificação (por erro de tipo), é sempre tratada como erro de proibição. Com isso, segundo Munhoz Neto, evita-se desigualdade no tratamento de situações análogas. Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro que recai sobre uma situação de fato (discriminante putativa fática) é erro de tipo, enquanto o que incide sobre a existência ou limites de uma causa de justificação é erro de proibição. Defendem-na no Brasil, Assis Toledo e Damásio E. de Jesus.
Da leitura dos artigos 20 e 21 de nosso Código Penal, bem como da análise do tratamento das discriminantes putativas fáticas e das discriminantes putativas por erro de proibição, constatamos que o nosso legislador adotou a teoria limitada da culpabilidade.
A responsabilidade subjetiva tem sido a adotada em quase todas as legislações do mundo contemporâneo (os artigos 18 e 19 da nossa legislação penal atestam a adoção da responsabilidade subjetiva), devendo-se observar, no entanto, que a responsabilidade objetiva não foi totalmente banida do ordenamento penal, sinais de sua presença subsiste, como esclarece Mirabete (2000, p. 155):
Apesar do intuito do legislador da reforma da parte geral, denunciado na exposição de motivos quando se afirma que ficaram eliminados ‘os resíduos da responsabilidade objetiva’, alguns permanecem na legislação penal. É o que ocorre na hipótese de crime praticado em estado de embriaguez culposa ou voluntária completa (exceto na preordenada).
No direito penal, os doutrinadores têm atribuído um tríplice sentido ao conceito de culpabilidade. Em primeiro lugar, apresentam a culpabilidade como fundamento da pena. Para que alguém receba a punição pela prática de uma infração penal é necessário que todos os elementos da culpabilidade estejam presentes. A culpabilidade aparece como pressuposto da punibilidade.
Para que exista a punição do autor de um crime todos os pressupostos da punibilidade devem estar presentes. A ausência de um só elemento ou requisito impossibilitaria a aplicação da sanção penal. Como pressupostos da punibilidade, têm-se a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade.
Como elementos da culpabilidade, têm-se a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade da conduta. Ao tratar dos elementos da Culpabilidade, escreve Mirabete (2000, p. 198):
Assim, só há culpabilidade se o sujeito, de acordo com as suas condições psíquicas, podia estruturar sua consciência e vontade de acordo com o direito (imputabilidade); se estava em condições de poder compreender a ilicitude de sua conduta (possibilidade de conhecimento da ilicitude); se era possível exigir, nas circunstâncias, conduta diferente daquela do agente (exigibilidade de conduta diversa). São esses, portanto, os elementos da culpabilidade.
A falta de um desses elementos impediria a aplicação da pena, acarretando, destarte, uma causa de exclusão da culpabilidade.
Outro sentido para o conceito de culpabilidade apontado pela doutrina seria a culpabilidade como elemento de medida ou de determinação da pena:
Nesta acepção a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade, aliada, é claro, a outros critérios como importância do bem jurídico, fins preventivos etc. (LOPES, 1999, p. 100)
A culpabilidade compreendida como medida ou limite da pena orienta o juiz, depois de condenado o autor da infração penal, a encontrar e aplicar a pena de acordo com a culpabilidade do agente. A pena encontrada deve obedecer com precisão à medida estabelecida pela culpabilidade da conduta do condenado.
O juiz deverá observar na fixação da pena o disposto no artigo 59 do Código Penal. Inicialmente, será fixada a pena base; em seguida, serão consideradas as circunstâncias agravantes e atenuantes; por último, as causas de aumento e de diminuição de pena.
A pena base será fixada atendendo ao que estabelece o artigo 59 do Código Penal. Ao tratar das circunst?ncias judiciais, escreve Rogério Greco (2000, p. 85):
A primeira das circunstâncias judiciais a ser aferida pelo juiz é, justamente, a culpabilidade do agente. Nessa fase, esse estudo não mais se destinará a concluir pela infração penal, já verificada no momento anterior. A culpabilidade uma vez condenado o agente, exercerá uma função mediadora da sanção penal que a ele será aplicada, devendo ser realizado um outro juízo de censura sobre a conduta por ele praticada, não podendo a pena exceder ao limite necessário à reprovação pelo fato típico, ilícito e culpável praticado.
O terceiro sentido atribuído ao conceito de culpabilidade seria a proibição do uso da responsabilidade objetiva no direito penal. Assim, só responderá pela conduta delituosa o agente que atuou com dolo ou culpa.
Sobre o assunto, escreve Nilo Batista (2001, p.104):
O princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. É indispensável a culpabilidade.
Na mesma linha de pensamento, elenca Lopes (1999, p. 101):
A exigência de responsabilidade subjetiva quer dizer que, em havendo delito doloso ou culposo, a conseqüência jurídica deve ser proporcional ou adequada à gravidade do desvalor da ação representada pelo dolo ou a culpa, que integra, na verdade, o tipo de injusto e não a culpabilidade. Com isso, afasta-se a responsabilidade objetiva ou pelo resultado fortuito decorrente de atividade lícita ou ilícita.
Conclui-se, então, que a culpabilidade pode ser analisada sob três aspectos, ou três diferentes sentidos: como fundamento da pena, como limite da pena e como forma de impedir a responsabilidade objetiva.