Resumo: No presente artigo pretende-se analisar, por meio de uma revisão da literatura, as vicissitudes do controle de constitucionalidade brasileiro, pontuando, especificamente, o fenômeno da abstrativização do controle difuso, que tem se apresentado na legislação e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mormente, com o advento da EC nº 45/2004, a qual trouxe uma nova roupagem no Recurso Extraordinário e instituiu a Súmula Vinculante. Nesse cenário, trava-se um cotejo à luz da doutrina entre o controle difuso e o controle concentrado, tecendo seus aspectos e as repercussões no ordenamento jurídico. Outrossim, esboça a competência resolutiva do Senado Federal, no controle difuso, que atribui eficácia erga omnes e efeito vinculante, nos termos do art. 52, X, da CF. Todavia, o Supremo Tribunal Federal tem adotado a tese da abstrativização, a qual versa sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso não se limita as partes envolvidas no litígio, sem a ingerência da Casa Legislativa. Conclui-se, por fim, que a tese de abstrativização do controle difuso nos moldes apresentados pela Suprema Corte não tem respaldo legal, permite abrir precedente de descumprimento de norma constitucional. Destarte, faz-se premente que o legislativo reforme o sistema de controle de constitucionalidade.
Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade, Controle Difuso, Abstrativização, Súmula Vinculante.
INTRODUÇÃO
As vicissitudes de paradigma constitucional têm deflagrado temáticas preponderantes no âmbito doutrinário e jurisprudencial, instigando celeumas das quais exsurgem diversas polêmicas. Nesse cenário, debruça-se no exercício da jurisdição constitucional, especificamente no sistema de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público, sendo um dos institutos jurídicos mais relevantes e discutidos no âmbito do direito constitucional.
Nessa vereda, urge frisar que o ordenamento jurídico brasileiro adotou no que toca o controle de constitucionalidade, um sistema eclético, ou seja, prevê o controle difuso e o controle concentrado de constitucionalidade. Destarte, fez-se mister traçar um cotejo entre o controle difuso e o controle concentrado, no tocante ao impacto, implementação, repercussão e transmutações deste instituto jurídico no ordenamento jurídico brasileiro.
Outrossim, aprecia-se o atual papel do Senado Federal no controle difuso face o fenômeno da abstrativização, bem como esboça o instituto jurídico da súmula vinculante implementada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, denominada de reforma do judiciário.
Por fim, partindo de uma análise crítica, por meio de revisão de literatura, traz a lume o panorama emblemático da abstrativização do controle difuso de constitucionalidade à luz da doutrina consolidada, pontuando os aspectos positivos e negativos, e como a questão tem sido tratada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
1. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL: CONTROLE DIFUSO E CONTROLE CONCENTRADO
A rigor, para debruçar-se nas transmutações do controle de constitucionalidade brasileiro, considerado eclético, faz-se mister declinar, brevemente, os sistemas de controle difuso e controle concentrado, tecendo um legado de feições, distinções, efeitos, e a repercussão no ordenamento jurídico brasileiro.
É importante assentar que o controle difuso é exercido pelos órgãos do Poder Judiciário e teve origem norte-americana, em 1803, na contenda conhecida como Madison vs. Marbury, a qual decidiu que a Constituição dos Estados Unidos goza de supremacia em face das normas infraconstitucionais, e estas normas não devem vir à tona em desconformidade com a dicção do texto Constitucional.[1]
Nesta linha de intelecção, faz-se alusão a duas premissas basilares à existência do controle de constitucionalidade: a supremacia e a rigidez constitucionais. A supremacia da constituição retrata sua posição hierarquicamente mais elevada dentro do sistema jurídico, que se estrutura de forma escalonada, em diferentes níveis. Por corolário, dessa supremacia nenhuma lei ou ato normativo poderá subsistir validamente se estiver em contradição com o texto constitucional, sendo um alicerce de validade para todas as demais normas. No que tange a rigidez constitucional, para que possa configurar como paradigma de validade, a norma constitucional precisa ter um processo de elaboração diverso e mais complexo do que aquele apto a gerar normas infraconstitucionais.[2]
Afirma-se, então, que a Constituição contempla o núcleo central de um sistema jurídico, regulando a forma de elaboração das leis e atos normativos e impõe parâmetros que limita seu conteúdo, exercendo, por sua vez, a supremacia e a rigidez por meio de mecanismos de controle de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade, por meio do sistema difuso, foi incorporado no ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação do Decreto Lei nº 510/1890, que tinha o escopo de regulamentar as relações jurídicas da república federativa, até o advento do novel texto constitucional. O referido decreto atribuía competência ao Poder Judiciário para julgar os atos dos governadores dos Estados-Membros contraditados perante a Constituição, por meio do instituto jurídico denominado de recurso extraordinário.[3]
Por conseguinte, a Constituição Republicana, de 1891, que pelas mãos de Rui Barbosa foi veementemente influenciada pela doutrina norte-americana, veio ratificar o modelo difuso, em seu art. 59, § 1º, reconhecendo a competência do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição, contudo, manteve a competência do Poder Legislativo, de forma não privativa. Mormente, o controle de constitucionalidade brasileiro assumiu um papel preponderantemente judicial.[4]
Oportunamente, vale ressaltar a percepção do doutrinador Mauro Cappelletti, apud Alexandre de Moraes, ao resumir o sistema comum de controle de constitucionalidade dos países Common Law, denominando-os de descentralizado ou difuso, confiado a todos os tribunais do país. Logo, os tribunais têm competência para não aplicar a um caso concreto as leis ou atos normativos que ponderem inconstitucionais. Este controle não tem repercussão para anular a lei ou ato normativo, com eficácia erga omnes, aplicando-se apenas ao caso concreto em que a norma foi julgada inconstitucional[5].
Nessa esteira, percebe-se, portanto, que o sistema de controle de constitucionalidade funcionou como um controle exclusivamente para os casos concretos, por seu turno, produzia apenas efeitos inter partes, haja vista o controle difuso outrora era ausente de mecanismos que produzissem eficácia erga omnes.
Com o advento da Constituição de 1934 houve algumas modificações no controle difuso de constitucionalidade. Insta aludir, que o constituinte passou a exigir o quórum de maioria absoluta dos membros dos tribunais, como requisito para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público (art. 179) e atribuiu competência ao Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (art. 91), abrangendo seus efeitos para todos, ou seja, erga omnes.[6]
Hodiernamente, depois de retratado as transformações perpassadas pelo controle difuso, e incorporando maior ênfase na Carta Magna de 1988, o mesmo pode ser exercido por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário, dispondo de uma notável legitimidade ativa, haja vista que pode ser exercido por qualquer individuo que demanda em juízo, bem como pode ser feito ex oficio pelo magistrado.
Nesse diapasão, o controle judicial incidental, também dito incidenter tantum, pressupõe um processo judicial, um conflito de interesses no âmbito do qual tenha sido suscitado à inconstitucionalidade da lei que deveria reger o litígio, ressalvado o controle concentrado, ainda é o único mecanismo acessível ao cidadão comum para a tutela de seus direitos subjetivos constitucionais[7]. Em virtude disso, o controle difuso é denominado também de controle concreto, tendo em vista que as partes demandam em juízo, casos peculiares, além do mais, a declaração da norma de inconstitucionalidade ou constitucionalidade configura o fundamento para a pretensão, ou seja, será a causa de pedir processual.
No tocante a decisão no controle difuso acerca da matéria constitucional, vincula apenas as partes e faz coisa julgada da demanda em juízo, possui, via de regra, efeito ex tunc, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, será expurgado todos os efeitos produzidos na relação jurídica, desde o nascimento da lei.
Em contrapartida, o controle concentrado que é exercido por um único órgão, teve origem nos tribunais constitucionais europeus, também denominado sistema austríaco, foi adotado na Constituição da Áustria, em 1920, expressava convicções doutrinárias de Hans Kelsen, previu o primeiro tribunal incumbido da jurisdição constitucional[8]. Nessa toada, o sistema concentrado é exercido por meio de um único tribunal, dotado de competência específica e originária, para conferir precipuamente o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público.
No Brasil, o constituinte consagrou o controle concentrado em 1965, com o advento da Emenda Constitucional (EC) nº 16/1965 que instituiu a ação declaratória de inconstitucionalidade na Constituição Federal de 1946, com eficácia erga omnes. Por conseguinte, com a EC nº 03/1993 à Constituição vigente, criou-se a ação declaração de constitucionalidade, cujo intuito cristalino foi o de atribuir ao Governo Federal um instrumento que ensejasse a declaração, com eficácia para todos, de forma estratégica para não aguardar o julgamento moroso e contraditório de lei ou ato normativo federal que estivesse sendo contestado no controle difuso[9].
Posteriormente, a Constituição Federal de 1988 conservou o controle de constitucionalidade, o sistema híbrido, prevendo tanto o controle concentrado, quanto o controle difuso, além de incorporar algumas significativas inovações na sua estrutura.
Nesse panorama, o sistema de controle concentrado vem percebendo destaque no ordenamento jurídico brasileiro, a principal inovação do constituinte foi à ampliação da legitimidade ativa para o exercício da jurisdição constitucional, deflagrando, desta forma, o fim do monopólio exercido pelo procurador-geral da república para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, CF); além de ratificar a ação direta de inconstitucionalidade/ADI (art. 102, I, a) e a ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III); instituiu a figura da ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º); a previsão de arguição de descumprimento de preceito fundamental/ADPF (art. 102, §1º); e a ação declaratória de constitucionalidade/ADC (art. 102, I, a).
O controle concentrado é de competência exclusivamente do Supremo Tribunal Federal (STF), na seara federal, e dos Tribunais de Justiças dos Estados, quando se tem como foco as Constituições Estaduais. Tal controle deve ser exercido por meio de ação, que restringe sua propositura apenas aos legitimados elencados na Constituição. Cabe mencionar, que também é denominado de controle abstrato, haja vista tem por objetivo apreciar a lei ou ato normativo, de forma abstrata, sem qualquer ligação com um caso concreto. Conforme leciona Marcelo Novelino[10] que o controle concentrado "tem por finalidade precípua a defesa da ordem constitucional objetiva, independentemente da existência de lesões concretas a direitos subjetivos".
Consoante à lição de Fredie Didier Júnior[11] “o controle concentrado, no Brasil, é feito principaliter tantum, ou seja, a questão sobre a constitucionalidade da lei compõe o objeto litigioso do processo e a decisão a seu respeito ficará imune pela coisa julgada material, com eficácia erga omnes”.
Ademais, a decisão do controle concentrado, via de regra, produz eficácia erga omnes, possui força vinculante, contemplando os órgãos do poder judiciário e da administração pública direta e indireta e efeito ex tunc (retroativo).
2. O PAPEL DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO
A princípio, registre-se que a atuação do Senado Federal no controle difuso teve suas raízes na Constituição de 1934, ao atribuir competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato declarado inconstitucional em decisão definitiva pelo Poder Judiciário. E reiterada na Constituição Federal de 1988, suscitando uma celeuma doutrinária e jurisprudencial no que concerne a competência resolutiva do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade.
O contexto histórico e técnico da intervenção do Senado Federal é singelamente identificado, conforme Luís Roberto Barroso pontua:
No direito norte-americano, de onde se transplantara o modelo de controle incidental e difuso, as decisões dos tribunais são vinculantes para os demais órgãos judiciais sujeitos à sua competência revisional. Isso é válido inclusive, e especialmente, para os julgados da Suprema Corte. Desse modo, o juízo de inconstitucionalidade por ela formulado, embora relativo a um caso concreto, produz efeitos gerais. Não assim, porém, no caso brasileiro, onde a tradição romano-germânica vigorante não atribui eficácia vinculante às decisões judiciais, nem mesmo às do Supremo Tribunal.[12]
Nesse contexto, observa-se que a ingerência senatorial no controle difuso tem respaldo constitucional expresso no art. 52, X, exigida igualmente nos termos de um sistema jurídico Romano-Germânico adotado pelo ordenamento jurídico pátrio, no qual preponderam as normas positivadas. Registre-se, então, que o efeito produzido pela resolução suspensiva no controle difuso tem caráter geral, erga omnes, de forma vinculante.
Demais disso, destaca-se o caráter ampliativo da resolução suspensiva na ilação de Gilmar Ferreira Mendes, ao aduzir que:
Parecia evidente aos constituintes que a suspensão da execução da lei, tal como adotado em 1934, importava na extensão dos efeitos do aresto declaratório da inconstitucionalidade, configurando, inclusive, instrumento de economia processual. Atribuía-se, pois, ao ato do Senado caráter ampliativo e não apenas paralisante ou derrogatório do diploma viciado.[13]
Convém ressaltar, que a declaração definitiva de inconstitucionalidade, na via incidental, não tem o condão de anular a lei nem de revogar, permite apenas que a decisão produzirá efeitos entre às partes do processo, inter partes, e ex tunc.
Desse modo, o STF em decisão definitiva de inconstitucionalidade, proferida pelo Pleno, por maioria absoluta, comunicará ao Senado Federal, que poderá editar resolução para suspender, no todo ou em parte, a executoriedade da lei declarada inconstitucional, estendendo os efeitos para todos, erga omnes, conforme os ditames do art. 52, X, da Ordem Constitucional.[14]
Outrossim, consoante posicionamento do STF, Senado Federal e doutrina majoritária o órgão senatorial não está obrigado a expedir a resolução suspensiva da lei declarada inconstitucional, posto que trata-se de ato discricionário, sujeitando-se aos critérios de conveniência e oportunidade da casa legislativa para proceder o ato de suspensão. Trata-se, portanto, de um ato político, que independe de prazo, podendo o Senado promover a suspensão, ou não, do ato normativo.[15]
Corroborando essa percepção Pedro Lenza[16], leciona que: “trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X, da CF/88. Caso contrário, estaríamos diante de afronta ao princípio da separação de poderes.”
Percebe-se que o papel do Senado Federal no controle difuso referisse à questão da transcendência dos efeitos da decisão declarada de inconstitucionalidade proferida pelo STF. Assim, a edição da resolução suspensiva coaduna os sistemas de controle de constitucionalidade, incidental e abstrato. Infere-se, por fim, que a competência conferida ao Senado Federal contemplou a instrumentalização de efeitos transcendentes às decisões prolatadas em sede de controle difuso de constitucionalidade, por meio da suspensão da executoriedade da lei ou ato normativo, suprimindo a eficácia e aplicabilidade, consoante o texto do art. 52, X, da Constituição Federal e a hermenêutica constitucional pautada no sistema misto.
Registre-se, contudo, que, a partir das transformações consolidadas com a reforma do judiciário, por meio da EC nº 45/2004, o Supremo Tribunal poderá editar Súmula Vinculante nos termos do art. 103-A da ordem constitucional, efetivando a objetivação de lei ou ato normativo declarado inconstitucional de forma incidental, ponderando as questões constitucionais de repercussão geral, além de ampliar o quadro das hipóteses de ajuizamento de reclamação constitucional para englobar os casos de desobediência a decisões prolatadas pela Corte Suprema, permitindo, dessa forma, a celeridade na prestação jurisdicional das diversas ações concernentes a matéria versada no teor da súmula, sob o prisma da transcendência dos interesses subjetivos.
Nesse ínterim, contudo, faz-se desnecessária a aplicação do art. 52, X, da Constituição Federal, como denota Alexandre de Moraes[17] acerca da atuação do Senado Federal, “cuja efetividade, até hoje, sempre foi reduzidíssima,” eis que declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, o próprio STF “poderá editar Súmula sobre a validade, a interpretação e a eficácia dessas normas, evitando que a questão controvertida continue a acarretar insegurança jurídica e multiplicidade de processos sobre questões idênticas.”
Constata-se, portanto, na jurisprudência do Supremo Tribunal que as decisões de controle difuso deveriam produzir efeitos ex tunc apenas entre as partes envolvidas no processo, ressalvado as hipóteses de resolução suspensiva pelo Senado. Entretanto, o Pretório Excelso vem reconhecendo a tese de objetivação, manobrando os efeitos da decisão do controle difuso, tornando erga omnes e ex nunc, equivalente ao procedimento legal do controle concentrado nos termos do art. 27, da Lei 9.868/1999.
3. SÚMULA VINCULANTE
No cenário judicial demarcado pela exacerbada morosidade da prestação jurisdicional, somado a dissonância da jurisprudência sob o prisma recursal, deflagrou-se uma descredibilidade do Poder Judicial. Entretanto, com o advento da EC nº 45/2004, denominada de Reforma do Judiciário, foi introduzido consideráveis mudanças no âmbito do ordenamento jurídico. Registre-se, a instituição da súmula vinculante que revela um dos mecanismos tendentes a assegurar a celeridade processual, primado na segurança jurídica e no princípio da isonomia, posto que as regras jurídicas devem ter uma interpretação uniforme e aplicação igualitária.
Avulte-se, portanto, que a súmula vinculante no direito brasileiro sofreu influência do paradigma anglo-saxônico, o stare decisis, da expressão stare decisis et quieta non movere (mantenha-se a decisão e não se perturbe o que foi decidido), plasmado no sistema do Estados Unidos da América, no qual as decisões da Suprema Corte tem a roupagem vinculativa por todo o sistema jurídico e pela administração pública.[18] Nesse sentido, traz a baila o entendimento de André Ramos Tavares, pontuando que:
O chamado precedente (stare decisis) utilizado no modelo judicialista, é o caso já decidido, cuja decisão primeira sobre o tema (leading case) atua como fonte para o estabelecimento (indutivo) de diretrizes para os demais casos a serem julgados. Esse precedente, como princípio jurídico que lhe servia de pano de fundo, haverá de ser seguido nas posteriores decisões como paradigma (ocorrendo, aqui, portanto, uma aproximação com a ideia de súmula vinculante brasileira).[19]
Observa-se, então, que a súmula vinculante representa um precedente do Supremo Tribunal, servindo de parâmetros e vinculando os demais órgãos do judiciário e a administração pública, para os prospectivos casos a serem julgados.
O instituto jurídico da súmula vinculante foi estampado no art. 103-A, da Constituição Federal, e disciplinada por meio da Lei nº 11.417/2006.
O constituinte outorgou competência ao Supremo Tribunal Federal para editar, rever e cancelar súmula vinculante, mediante provocação ou de ofício.
No tocante ao objeto da súmula vinculante destaca-se a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais enseje divergência atual entre os órgãos do judiciário ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Além do mais, para edição da súmula, com efeito vinculante, deverão existir reiteradas decisões proferidas pelo STF semelhantes sobre matéria constitucional (art. 103-A, § 1º, CF).
A súmula vinculante, após publicação na Imprensa Oficial, tem o condão de vincular diretamente todos os demais órgãos do judiciário e à administração pública direita e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. No entanto, a vinculação repercute apenas em relação ao Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário, ressalvada o Poder Legislativo, conforme preleciona o Min. Cezar Peluso[20] que causaria notável “prejuízo do espaço democrático-representativo da legitimidade política do órgão legislativo. E, como razão de não menor tomo, a proibição erigiria mais um fator de resistência conducente ao inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição.” E também, o STF seria incompatível com o procedimento de revisão e cancelamento da súmula vinculante de ofício, e com a possibilidade de moldar com as transformações incessantes da sociedade e do direito.
Convém frisar que, confere aquele que sofrer lesão ou ameaça de lesão por ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula vinculante aplicável ou for indevidamente aplicada, legitimidade ativa para apresentar reclamação ao STF, por descumprimento de decisão judicial, com escopo de asseverar o efeito vinculante da súmula (§ 3º, do art. 103-A, CF).
Ressalte-se, contudo, a concepção de Glauco Salomão Leite acerca do efeito vinculante da súmula, ao aduzir que:
(...) a súmula vinculante apresenta uma função seletiva, pois busca nortear as teses e orientações jurídicas que serão dotadas de obrigatoriedade, excluindo outras que poderão, no máximo, ter força persuasiva.
Isso não significa, contudo, que a aplicação da súmula vinculante deva se fazer em total desconsideração com a jurisprudência que a sustentou. Ao contrario, em razão de sua inexorável conexão com os motivos determinantes de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a sua adequada aplicação exigirá, não raro, que o intérprete leve em conta o conjunto de precedentes que estão na sua base. Cuida-se de compreender o texto da súmula considerando o contexto do qual ela emergiu, o que contribui para sua melhor aplicação.[21]
Mormente, a súmula vinculante trilha o caminho importante na abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, haja vista proporciona uma aproximação dos efeitos entre o controle difuso e o controle concentrado. A respeito, vale observar, a ilação de Marcelo Novelino, ao proclamar que:
O efeito vinculante, típico do controle abstrato, conferido a um enunciado de súmula aprovado a partir de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aponta para uma tendência de abstrativização. Por outro lado, a exigência de demonstração da repercussão geral das questões constitucionalmente discutidas, como requisito intrínseco de admissibilidade recursal, demonstra que o recurso extraordinário vem perdendo seu caráter eminentemente subjetivo para assumir um papel de defesa da ordem constitucional objetiva.[22]
Vislumbre-se, ainda, que a súmula vinculante exsurge com um mecanismo capaz de prover a celeridade e eficiência processual, prevenindo as causas processuais em torno do mesmo objeto, bem como as controvérsias jurídicas. Destarte, o instituto jurídico assume uma tendência de restaurar a credibilidade da prestação judicial. Nessa perspectiva, o Min. Gilmar Mendes, pondera que:
A súmula vinculante somente será eficaz para reduzir a crise do Supremo Tribunal Federal e das instâncias ordinárias se puder ser adotada em tempo social e politicamente adequado. Em outras palavras, não pode haver um espaço muito largo entre o surgimento da controvérsia com ampla repercussão e a tomada de decisão com efeito vinculante. Do contrário, a súmula vinculante perderá o seu conteúdo pedagógico-institucional, não cumprindo a função de orientação das instâncias ordinárias e da Administração Pública em geral. Nesse caso, sua eficácia ficará restrita aos processos ainda em tramitação.[23]
Percebe-se, por sua vez, que a súmula vinculante se propõe a extinguir a controvérsia recursal dos Tribunais, com enfoque primordial de assegurar a segurança jurídica e também, possivelmente, permitirá devida sua natureza jurídica, abstrativizar o controle difuso exercido pelo Supremo tribunal Federal.