Em 01.07.2013 a última sessão do Supremo Tribunal Federal – STF antes do recesso de julho durou menos de cinco minutos em razão da falta de quorum mínimo, vez que apenas cinco Ministros compareceram (Ministros Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Luiz Fux).
Finalizado o semestre forense de regular funcionamento do STF, cabe lembrar em retrospecto os principais julgamentos em matéria tributária ocorridos no Plenário (utilizando como fonte os informativos que circulam com o resumo das decisões, vez que os correspondentes acórdãos não foram publicados).
Logo no início do retorno aos trabalhos, em 06.02.2013, foi finalizado o julgamento que reconheceu a constitucionalidade do sistema progressivo de alíquotas para o Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCD, sob o fundamento de que todos os impostos, independentemente de sua classificação como de caráter real ou pessoal, estariam sujeitos ao princípio da capacidade contributiva, previsto no § 1º do art. 145 da Constituição da República.
Além disso, restou decidido que a progressividade de alíquotas do imposto: não descambaria para o confisco, na medida em que há o controle do teto das alíquotas pelo Senado Federal (na forma do art. 155, § 1º, IV, da Constituição); é compatível com a Súmula nº 668 do STF, que se refere à inconstitucionalidade de lei municipal que tenha estabelecido alíquotas progressivas para o IPTU antes da Emenda Constitucional nº 29/00; não necessitaria de emenda constitucional, diferentemente do que ocorreria com o IPTU. Foram vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski (Relator) e Marco Aurélio (RE 562.045, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ ac. Min. Cármen Lúcia).
Em 28.02.2013 foi concluído o julgamento de caso da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, no qual foi decidido que os serviços que presta estão abrangidos pela imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º). Dentre os argumentos que serviram como fundamento da decisão, consta que a extensão do regime de imunidade tributária se justificaria na medida em que a empresa seria longa manus da União, em exercício de atividade absolutamente necessária à integração nacional e à fruição do direito básico de se comunicar das pessoas, sob pena de desorganização do serviço no caso de tributação pelos Municípios, que a tributariam de modo distinto. Nesse caso, foram vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Cezar Peluso e Marco Aurélio (RE 601.392, Rel. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ ac. Min. Gilmar Mendes).
Nos dias 13 e 14.03.2013 foi concluído o julgamento de ações diretas ajuizadas pelo Conselho Federal da OAB e pela CNI contra diversos dispositivos inseridospela chamada “Emenda do Calote” (Emenda Constitucional nº 62/09) com a expressa declaração de inconstitucionalidade: a) da expressão “na data de expedição do precatório”, contida no § 2º do art. 100 da CF; b) dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante no § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado “independentemente de sua natureza”, inserido no § 12 do art. 100 da CF, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do art. 5º da Lei nº 11.960/09; e f) do § 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT. Na ocasião, deliberou-se apreciar questão relativa a eventual modulação de efeitos da decisão oportunamente (ADIs 4.357 e 4.425, Rel. Min. Ayres Britto, red. p/ ac. Min. Luiz Fux).
Em 21.03.2013 foi encerrado o julgamento referente à questão do PIS/Cofins-Importação (valor aduaneiro), com a expressa declaração de inconstitucionalidade da parte que pretendeu alargar a noção de “valor aduaneiro” contida no art. 7º, I, da Lei nº 10.865/04, pelo qual a base de cálculo das referidas contribuições incidentes sobre a importação “será o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do art. 3º desta Lei”.
Desse modo, a parte sublinhada foi declarada inconstitucional por violação ao art. 149, § 2º, III, a, da Constituição da República, introduzido pela Emenda Constitucional nº 33/01. Depois de resistir aos sucessivos testes no escrutínio acerca da legitimidade do dispositivo legal antes referido, o texto declarado inconstitucional sucumbiu em razão da infeliz inovação perpetrada com o estabelecimento de alíquotas ad valorem com base no valor aduaneiro para o caso da importação. Em outras palavras, as contribuições sociais sobre a importação, quando tivessem alíquota ad valorem, deveriam ser calculadas com base apenas no valor aduaneiro. Todavia, o dispositivo legal dispôs de modo expresso que as referidas contribuições fossem calculadas sobre esse valor e também sobre o valor do ICMS-Importação e o das próprias contribuições instituídas.
Nesse caso, ao final do julgamento foi rejeitada questão de ordem suscitada pela Fazenda Nacional, para que fossem modulados os efeitos da decisão, sob o fundamento de que o tema poderia ser analisado oportunamente, em sede de embargos de declaração (RE 559.937, Rel. Min. Ellen Gracie, red. p/ ac. Min. Dias Toffoli).
Em 10.04.2013 finalmente foi proclamado o resultado do julgamento da ADI 2.588, ajuizada pela CNI contra o § 2º do art. 43 do CTN e o art. 74, caput e parágrafo único, da MP 2.158-35/01. A este dispositivo foi dada interpretação conforme a Constituição, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de que não se aplicaria às empresas coligadas localizadas em países sem tributação favorecida (não “paraísos fiscais”), e que se aplicaria às empresas controladas localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei), bem como se afastou a aplicação do referido parágrafo único de modo retroativo. Observou-se empate no tocante à situação de empresas coligadas em “paraísos fiscais” e controladas fora de “paraísos fiscais” (ADI 2.588, Rel. Min. Ellen Gracie, red. p/ ac. Min. Joaquim Barbosa).
Em seguida, e na esteira desse julgamento, foi concluído o julgamento de dois recursos extraordinários em que se discutia a constitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35/01, que estabelece que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados.
O primeiro seguiu a mesma sorte da decisão contida na referida ADI 2.588, tendo o Tribunal negado provimento ao recurso extraordinário do contribuinte, vez que restou consignado que a empresa seria controlada e situada em “paraíso fiscal”, de modo que o dispositivo legal seria aplicável ao caso (RE 611.586, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
O segundo cuidava de recurso extraordinário interposto pela União e contra empresas controladas fora de “paraíso fiscal”, mas restou decidido que os autos retornassem à origem para que houvesse pronunciamento acerca de eventual vedação de bitributação baseada em tratados internacionais. Considerou-se, naquela ocasião, que a temática, embora suscitada, não teria sido debatida na origem, que decidira apenas quanto à inconstitucionalidade do dispositivo legal, questão prejudicial em relação aos tratados. Foi reconhecida a aplicação irretroativa do dispositivo legal, na linha do que restou decidido na referida ADI 2.588 (RE 541.090, Rel. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o ac. Min. Teori Zavascki).
Naquele mesmo dia 10.04.2013, o Plenário referendou medida acauteladora em ação cautelar na qual concedia eficácia suspensiva ativa a recurso extraordinário referente à sistemática de tributação dos lucros no exterior. Com a conclusão do julgamento da ADI 2.588, do RE 611.586 e do RE 541.090, restou clara a fumaça do bom direito e o perigo na demora, sobretudo levando-se em consideração que o caso trataria de empresas controladas em países não considerados “paraísos fiscais”, em que existente tratado internacional (AC 3.141, Rel. Min. Marco Aurélio).
Ainda no dia 10.04.2013, o Pleno decidiu que não incide ICMS sobre o serviço de fornecimento de água encanada. Nesse caso, foi reconhecida a violação ao art. 155, II, da Constituição da República, que prevê a materialidade do ICMS. Com efeito, restou consignado que as águas públicas derivadas de rios ou mananciais seriam qualificadas juridicamente como bem de uso comum do povo (CF, arts. 20, III, e 26, I), não equiparáveis a uma espécie de mercadoria, isto é, o tratamento químico necessário ao consumo não teria o condão de descaracterizar a água como bem público de uso comum de todos. Nesse sentido, faltariam os seguintes elementos necessários a caracterizar o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS: circulação e mercadoria. Ficaram vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski (RE 607.056, Rel. Min. Dias Toffoli).
Em 25.04.2013 foi decidido pelo Pleno que a contribuição destinada ao Sebrae possui natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico e não necessita de edição de lei complementar para ser instituída. Desse modo, foi reconhecida a sua constitucionalidade, tendo sido afastados argumentos no sentido de que: fora instituída por lei ordinária e a identidade de seu fato gerador e de sua base de cálculo com outras contribuições. Ficou vencido o Ministro Marco Aurélio (RE 635.682, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em 09.05.2013, foi concluído o julgamento sobre a impossibilidade de dedução do valor equivalente à CSLL de sua própria base de cálculo, bem como da base de cálculo do IRPJ, nos termos previstos no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.316/96. Foi decidido que o valor devido a título de CSLL não deveria ser tratado como despesa operacional ou necessária (aquela que deve ser direta, intrínseca ou intimamente ligada à atividade empresarial) para fins de apuração do IRPJ e, portanto, dedutível. Ficou vencido o Ministro Marco Aurélio (RE 582.525, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
Em 22.05.2013 o Pleno deu provimento a recurso ordinário em mandado de segurança coletivo que pretendia a declaração de ilegalidade da Portaria nº 1.135/01, editada pelo Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social, sob o fundamento de que aumentou a base de cálculo da contribuição social incidente sobre as remunerações ou retribuições pagas ou creditadas a transportador autônomo pelo frete, carreto ou transporte de passageiros realizado por conta própria, prevista no art. 22, III, da Lei nº 8.212/91. A alteração perpetrada pela Portaria nº 1.135/01 foi afastada, por violação ao princípio da legalidade, para restabelecer os parâmetros constantes na redação original do Decreto nº 3.048/91, que previa a alíquota de 11,71%. Ficaram vencidos os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes (RMS 25.476, Rel. Min. Eros Grau, red. p/ ac. Min. Marco Aurélio).
No mesmo dia o Pleno decidiu que a cassação de registro especial para a fabricação e comercialização de cigarros, em virtude de descumprimento de obrigações tributárias por parte da empresa, não constitui sanção política. Nesse sentido, é válida a norma que prevê a interdição de estabelecimento, por meio de cancelamento de registro especial, em caso do não cumprimento de obrigações tributárias (art. 2º, II, do Decreto-Lei nº 1.593/77). Foram vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello (RE 550.769, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
Ainda em 22.05.2013 foi declarada a inconstitucionalidade da incidência da contribuição para o PIS e a Cofins não cumulativas sobre os valores recebidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS. Desse modo, foi reconhecido que os valores correspondentes à transferência de créditos de ICMS não integram a base de cálculo do PIS/Cofins.
A finalidade de incentivar as exportações seria frustrada e a imunidade prevista na Constituição Federal (art. 155, § 2º, X, a) seria ofendida porque restaria obstaculizado o aproveitamento dos créditos, com a indesejada exportação de tributos, tendo em conta que o ônus econômico seria acrescido ao valor das mercadorias postas à venda no mercado internacional, com evidente impacto negativo nas empresas nacionais. Registrou-se que o aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune para o exterior não geraria receita tributável. Seria mera recuperação do montante pago a título de ICMS na cadeia antecedente, a fim de desonerar a exportadora. Além disso, as receitas oriundas da cessão a terceiros, por empresa exportadora, de créditos do ICMS, seria enquadradas como “receitas decorrentes de exportação”, na forma do art. 149, § 2º, I, da Constituição da República. Ficou vencido o Ministro Dias Toffoli (RE 606.107, Rel. Min. Rosa Weber).
Em 23.05.2013 foi declarada inconstitucional a incidência da contribuição para PIS e Cofins sobre a receita decorrente da variação cambial positiva obtida nas operações de exportação. No caso, concluiu-se que eventual variação da taxa de câmbio entre o fechamento e a liquidação do contrato configuraria receita decorrente de exportação, sempre que fosse favorável ao exportador. Desse modo, as receitas cambiais relativas à exportação estariam abrangidas pela imunidade prevista no art. 149, § 2º, I, da Constituição da República (RE 627.815, Rel. Min. Rosa Weber).
Em junho não encontramos qualquer julgamento relevante em matéria tributária que tenha sido veiculado nos informativos referentes às decisões do Plenário do STF.
Desse apanhado selecionado de decisões, verifica-se que a Corte tem se preocupado realmente com o potencial multiplicador das demandas tributárias ajuizadas perante o Poder Judiciário. Sob a Presidência do Ministro Joaquim Barbosa, começou intenso trabalho de julgar matérias submetidas ao regime da repercussão geral e concluir os julgamentos pendentes (com pedidos de vista).
Nesse sentido, cabe mencionar possíveis casos que serão levados a julgamento no próximo semestre, a partir de 1º de agosto, com o retorno do semestre forense. São eles:
a) a Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC nº 18, que versa sobre a inconstitucionalidade da espúria inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, matéria que chegou no Plenário do STF há mais de uma década e em agosto de 2006 contabilizou seis votos favoráveis aos contribuintes e um contrário (nos autos do RE nº 240.785, que posteriormente foi preterido em razão do ajuizamento da referida ação declaratória);
b) a publicação do acórdão referente à declaração de inconstitucionalidade de boa parte da chamada “Emenda do Calote” para que seja deliberado acerca da eventual modulação temporal dos efeitos de tal decisão (ADIs 4.357 e 4.425);
c) a publicação do acórdão referente à declaração de inconstitucionalidade do espúrio alargamento da noção de “valor aduaneiro” como base de cálculo do PIS/Cofins-Importação (RE 559.937);
d) o julgamento da legitimidade da própria instituição do PIS/Cofins-Importação (o tópico anterior é tido como parte deste, que discute a legitimidade da instituição das contribuições sociais mediante lei ordinária), cuja repercussão geral já foi reconhecida no RE nº 565.886 (Rel. Min. Marco Aurélio);
e) a conclusão do julgamento do RREE nº 256.304 e nº 208.526, que versam sobre a inconstitucionalidade do art. 30, § 1º, da Lei nº 7.730/89, e do art. 30 da Lei nº 7.799/89 (uso do IPC como índice de correção monetária das demonstrações financeiras encerradas em 31.12.1989 – Plano Verão), por manifesta violação a diversos preceitos constitucionais e que está com pedido de vistas feito pelo Min. Dias Toffoli desde 20.06.2012 (contando com a manifestação dos Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Rosa Weber pela inconstitucionalidade e dos Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa pelo não conhecimento do recurso);
f) a conclusão do julgamento do RE 201.512, que pleiteia a inconstitucionalidade do expurgo perpetrado pelas Leis nº 8.024 e 8.088, ambas de 1990, na correção monetária das demonstrações financeiras encerradas em 31.12.1990 e que também já contabiliza seis votos prolatados (sendo os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Ayres Britto pela inconstitucionalidade e os Ministros Eros Grau, Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa pela constitucionalidade);
g) a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 165, ajuizada em 2009 pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – Consif e que versa sobre os expurgos inflacionários veiculados pelos sucessivos planos econômicos na era inflacionária, como os Planos Bresser, Verão, Collor 1 e Collor 2; e
h) as oito ações diretas ajuizadas pelo Governador de São Paulo em 18.06.2013, sendo sete contra leis e decretos do Estado do Rio de Janeiro e uma contra leis e decretos do Estado do Mato Grosso do Sul, todas que concedem benefícios fiscais supostamente irregulares, incorrendo na chamada “Guerra Fiscal” (ADIs 4.993, 4.994, 4.995, 4.996, 4.997, 4.998, 4.999 e 5.000).
Verifica-se, portanto, que a depender da relevância das questões tributárias submetidas ao exame da Suprema Corte, o trabalho será árduo e permanente. Além disso, cabe registrar a importância de que sejam concluídos os julgamentos que já se arrastam por muitos anos, e até mais de década.
Isso, nesse momento de especial efervescência da sociedade civil organizada, seria capaz de trazer um pouco de estabilidade e segurança jurídica, elementos indispensáveis ao bom funcionamento do sistema constitucional tributário e da pacificação entre o Fisco e os contribuintes.