Resumo: Trata-se de estudo de revisão de literatura que objetiva analisar o dano, especialmente o dano social, no campo da responsabilidade civil. A pesquisa se caracteriza como exploratória e utiliza fontes bibliográficas e documentais. Com a nova acepção da responsabilidade civil, admite-se, além dos tradicionais danos materiais e morais, o alargamento dos tipos de danos para abarcar novas teorias que tratam do dano estético, do dano institucional e do dano social.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Dano; Dano Social; Direito Civil.
1 Introdução
As modificações trazidas pela Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, provocaram uma profunda reformulação no ordenamento jurídico pátrio. A responsabilidade civil, por sua vez, não está indene a essas as alterações, também está se modificando e se adaptando.
Neste ínterim, os elementos da responsabilidade civil também são revisitados e novas teorias e ideias passam a circular sob a sua órbita. O dano é um bom exemplo dessas alterações, pois como se sabe o foco da responsabilidade civil se deslocou do ofensor, da noção de culpa, para privilegiar a pessoa do ofendido, atribuindo uma nova dimensão à noção de dano.
Outrossim, nessa marcha de alterações, o dano continua atrelado à reparação patrimonial e moralou se pode falar da existência de novos danos? Assim, com o objetivo de analisar e responder a essa pergunta, o presente estudo busca analisar a existência de novos tipos de dano.
Cuida de pesquisa que se caracteriza como exploratória e que utiliza fontes bibliográficas e documentais.
Na seqüência, analisa-se a noção de dano na visão de nossos doutrinadores, para em seguida tratar dos novos danos, do dano social na doutrina e na visão dos tribunais. Encerra-se com algumas considerações finais.
2 O dano
Como menciona Tartuce (2009, p. 169), “o tema da responsabilidade civil é um dos mais intrincados do Direito Privado Contemporâneo. Além de enorme aplicação prática, o estudo da responsabilidade civil é complexo como pouco. A suposta facilidade é um ledo engano.”
Entretanto, quando se trata do “dano” há concordância na doutrina sobre a importância queesseelemento essencial representa na construção da responsabilidade civil, uma vez que,como salientaTepedino, Barboza e Moraes (2008, p. 334), “sem dano não há ato ilícito, ainda que esteja diante de uma conduta antijurídica.” Daí Cavalieri (2008, p. 28) ensinar que “sem dano não há responsabilidade.”
Inobstante a convicção sobre a importância do dano, o que se pode entender como dano não foi objeto de conceituação da legislação civilista, seja no Código Civil de 1916[1], seja pelo Código Civil vigente[2]. Além disso, dadas as profundas alterações trazidas pelo texto constitucional de 1988 e suas implicações no campo do Direito Civil, o seu conceito tem evoluído. Basta lembrar que até a promulgação da Constituição da República Federativa de 1988 (BRASIL, 1988) havia uma grande celeuma sobre a possibilidade de admitir ou não o dano moral, tanto que, para Azevedo (2009, p. 377), “o grande tema, em matéria de responsabilidade civil, na década de noventa, foi o dos danos morais.”
Assim é que o conceito de dano, antes ligado apenas à questão do dano patrimonial, evoluiu para abordar também o dano moral.
Nesse sentido Cavalieri (2008, p. 71), conceitua dano como uma “lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.”
Para Tepedino, Barboza e Moraes (2008, p. 334), dano é “a lesão a um bem jurídico”; já para Schreiber (2011, p. 35), o dano é uma lesão a um interesse tutelado”.
Stocco (2011, p. 1394) esclarece que não é qualquer dano que é indenizável, não basta que seja um dano econômico, sendo“fundamental que traduza, ainda, um ‘dano jurídico’, quer dizer, um bem jurídico cuja integridade o sistema normativo proteja, garantindo-o como um direito do indivíduo.”
Ora, se o próprio sistema normativo se alterou, é possível dizer que também a noção de dano pode ter se alterado. Isso nos permite analisar a questão do alargamento dos preceitos da responsabilidade civil com relação aos chamados “novos danos” em referência “a visão tradicional do dano somente vê aquelas duas espécies, o patrimonial e o moral.” (AZEVEDO, 2009, p. 378)
3 Os novos danos
Fundado na visão tradicional o “dano patrimonial inclui os danos emergentes e os lucros cessantes.” (AZEVEDO, 2009, p. 378) Por outro lado, os danos imateriais têm-se mostrado como o campo onde os “novos danos” têm sido objeto de estudos e do alargamento de conceitos e de possibilidades. Tanto que, para Tartuce (2009, p. 170), “desde a Constituição Federal de 1988, entre nós, há uma tendência desse alargamento, diante da reparabilidade do dano moral, como modalidade de dano imaterial.”
Dentro ainda da concepção de dano, alguns autores como Tartuce (2009, p. 181) fazem menção ao dano moral coletivo que é aquele que “atinge, ao mesmo tempo, vários direitos da personalidade, de pessoas determinadas, determináveis ou mesmo indeterminadas.” O que é atingido, de forma injustificável juridicamente, é o patrimônio valorativo de uma determinada coletividade.
Nesse passo, além dos tradicionais danos material e moral, adverte Tartuce (2009, p. 170) que “o próprio Superior Tribunal de Justiça ampliou essa reparabilidade, de dupla para tripla, consolidando o entendimento de que também é reparável e cumulável o dano estético, como terceira modalidade de dano, constituindo uma lesão a mais à pessoa humana.” Entendimento expresso pelo Superior Tribunal de Justiça por meio da súmula 387 “é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2011)
Além do dano estético, há também o chamado ‘dano institucional’, que é desenvolvido doutrinariamente sob a perspectiva da impossibilidade de se falar em dano moral para a pessoa jurídica, inobstante a previsão legislativa de atributos da personalidade da pessoa jurídica prevista no art. 52 do Código Civil (BRASIL, 2002) e a Súmula 227, que admite que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral, do Superior Tribunal de Justiça (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2011).
Partem os defensores dessa tese que a pessoa jurídica não sofre dano moral, pois “o dano às pessoas jurídicas não poderá ser concebido na mesma medida que o dano às pessoas físicas, já que a tutela da dignidade constitucional somente protege as pessoas humanas.” (MORAES, 2007, p. 191) Assim, as lesões às pessoas jurídicas seriam passíveis de indenização por danos materiais. Entretanto, isso leva a considerar as pessoas jurídicas que poderão sofrer danos nãopatrimoniais como pode ocorrer com as pessoas jurídicas que não visam lucro. Nesse caso, o dano por elas sofrido se situa como dano institucional.
No entendimento deTepedino, Barboza e Moraes (2004, p. 134), para as “pessoas jurídicas sem fins lucrativos deve ser admitida a possibilidade de configuração de danos institucionais, aqui conceituados como aqueles que, diferentemente dos danos patrimoniais ou morais, atingem a pessoa jurídica em sua credibilidade ou reputação.”
A admissão dessaespécie de dano levaria à possibilidade de se falar em um quarto tipo de dano. Teríamos, então, além dos danos materiais e morais, o dano estético e o institucional.
Para além desses “novos danos”, há também um quinto tipo de dano, o chamado dano social.
4.O dano social
Segundo Braga Netto (2004, p. 199), a quebra das barreiras entre direito público e privado sob aluz da Constituição suscitou expressiva alteração na “compreensão metodologia: ao direito civil, como um todo – e não apenas a setores seus, como o sistema de consumo – cabe coibir abusos, reequilibrar posições, estabelecer limites.” Diante de novos parâmetros constitucionais,surge a noção de socialização que mantém:
relação direta com a principiologia adotada pelo Código Civil de 2002, que escolheu entre um de seus regramentos básicos a sociabilidade: valorização do nós em detrimento do eu, a superação do caráter individualista e egoísta da codificação anterior. Justamente por isso, os grandes ícones privados têm importante função social: a propriedade, o contrato, a posse, a família, a empresa e também a responsabilidade civil. (TARTUCE, 2009, p. 178)
A função social da responsabilidade civil passa obrigatoriamente pelo reconhecimento, pela proteção e, na medida do possível, pela promoção da pessoa. Essa acepção considera então a pessoa em suas diversas possibilidades, inclusive no meio em que vive. Outrossim, se se pode falar na função da responsabilidade civil fulcrada no restitutio in integrum e na manutenção do status quo ante, coloca-se diante da possibilidade de que condutas que lesem um bem jurídico, que de alguma forma prejudique, sem justificativa aceitável, socialmente à comunidade, deve haver a reparação.
Assim é que a tese de Azevedo (2009) busca fundamentar uma nova espécie de dano, o chamado dano social. Para ele, utilizando como ponto de referência a segurança, os atos dolosos ou gravemente culposos, - que também recebem o nome de negativamente exemplares – não são prejudiciais material ou moralmente apenasà pessoa do lesado, mas à sociedade como um todo, pois diminuirá a qualidade coletiva de vida com diminuição imediata da tranquilidade social e com a quebra da confiança e, por isso, mesmo gera um dano social.
Logo, certas condutas que, trazidas para o campo de Direito Civil, se apresentam, às vezes até rotineiras, como negativamente exemplares também causam dano à sociedade e conduzem a um inevitável rebaixamento da qualidade coletiva de vida. Azevedo (2009, p. 381) cita como exemplo uma empresa de transporte aéreo que “atrasa sistematicamente os seus vôos, não basta, na ação individual de um consumidor, a indenização pelos danos patrimoniais e morais da vítima. É evidente que essa empresa – ou outra que a imite – esta diminuindo as expectativas de bem-estar de toda a população.”
Assim, a tese defendida por Azevedo (2009, p. 382) para justificar os danos sociais assim se apresenta:
Portanto, a nossa tese é bem clara: a responsabilidade civil deve impor indenização por danos individuais e por danos sociais. Os danos individuais são os patrimoniais, avaliáveis em dinheiro – danos emergentes e lucros cessantes – e os morais, - caracterizados por exclusão e arbitrados como compensação para a dor, para as lesões de direito da personalidade e para danos patrimoniais de quantificação precisa possível. Os danos sociais, por sua vez, são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição de sua qualidade de vida. Os danos sociais são causa, pois, de indenização punitiva por dolo ou culpa grave, especialmente, repetimos, se atos que reduzem as condições coletivas de segurança, e de indenização dissuasória, se atos em geral da pessoa jurídica, que trazem uma diminuição do índice de qualidade de vida da população.
Para Tartuce (2009, p. 189), “muito além da simples reparação dos danos materiais e morais” o que se propõe é “uma nova modalidade: o dano social.” Esses danos sociais seriam lesões à sociedade relacionadas com o rebaixamento do seu patrimônio moral e comaredução na qualidade de vida.
Ainda segundo Tartuce (2009), o dano social pode repercutir na esfera patrimonial e nãopatrimonial e se distingue tanto do dano patrimonial quanto do moral, devido ao fato de ter como prejudicado, como vítima, a sociedade. O mesmo autor complementa:
O dano social é aquele que repercute socialmente, podendo gerar prejuízos de ordem patrimonial ou imaterial aos membros da coletividade. Há um rebaixamento moral, uma perda de qualidade de vida. O dano social esta caracterizado, por exemplo, nas condutas socialmente reprováveis, que fazem mal ao coletivo, movidas pelo intuito egoísta. (TARTUCE, 2009, p. 189)
O dano, relacionadoàs questões de segurança ou à ausência dela, como exemplo, extrapola a pessoa que efetivamente tenha sofrido com a violência para abarcar toda a sociedade que passa a sentir os efeitos da insegurança e da impunibilidade. No dano social, como já referido, a vítima é a sociedade e o direito, desse modo, passa a proteger aquela comunidade. O que nos parece em acordo com a evolução dos Direitos Fundamentais cuja concepção dotada no Estado Democrático de Direito foca a proteção dos chamados direitos coletivos e difusos. (SARMENTO, 2008)
Assim, no caso da violência ou em outro como o relacionado aos atrasos constantes de vôos, o dano individual pode ser pequeno, mas socialmente poderá se agigantar. Esse prejuízo social é que será avaliado como dano social. Para tanto, será necessário pensar não em uma reparação pelo dano patrimonial ou até mesmo pelo moral, mas na imputação de uma sanção pelo rebaixamento da qualidade de vida da coletividade, pela conduta exemplarmente negativa para usar a expressão de Azevedo (2009).
Nesse passo, parece oportuno mencionar Aguiar Dias (2006, p. 971-972) para quem o dano comporta duas acepções:
a) a vulgar, de prejuízo que alguém sofre, na sua alma, no seu corpo ou seus bens, sem indagação de quem seja o autor da lesão de que resulta; b) a jurídica, que, embora partindo da mesma concepção fundamental, é delimitada pela sua condição de pena ou de dever de indenizar, e vem a ser o prejuízo sofrido pelo sujeito de direitos em consequências da violação destes por fato alheio.
Essa concepção de dano sob a acepção jurídica, inobstante parta de uma concepção fundamental que admite ainda a lesão da“alma”,traz consigo uma tendência atual ao admitir a noção de pena ou de dever de indenizar.
A questão da pena no Direito Civil representa uma polêmica bastante debatida, mas ainda sem solução. Tanto que, para Azevedo (2009, p. 377),mesmo para os danos morais, que foram fortemente debatidos desde o seu reconhecimento normativo pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ainda não há consenso sob “se a indenização constituía somente uma espécie de compensação pelos sofrimentos psíquicos e lesões a direitos da personalidade, inclusive de pessoas jurídicas, ou se devia também incluir um plus, os chamados punitivedamages”.
Assim, para Stocco, citando Fischer (2011, p. 1395), os conceitos de pena e indenização se extremam em face de:
a) a pena (criminal) tem em vista a culpa do delinqüente, enquanto a indenização atende à preocupação de reparar o dano. A primeira não se preocupa com a existência do prejuízo, isto é, não se aplica por força do dano, pois cogita de impor o mal ao causador do mal. A segunda não se compreende sem o dano, porque se mede em função dele; b) a pena é sempre conseqüência do delito, ao passo que a indenização tem no ato ilícito apenas uma das diversas causas que pode surgir; c) a pena é, mas a indenização não é, inseparável da pessoa do delinquente; d) se tivesse caráter penal, a indenização não seria transmissível aos herdeiros do lesado; e) o irresponsável não esta sujeito à pena, mas está sujeito à indenização; f) a pena pode ser convertida em outro castigo, se o delinqüente não a pode satisfazer; a obrigação de indenizar subsiste embora inexequível.
Entretanto para Azevedo (2009), a separação tradicional entre direito civil e penal, onde o primeiro se ocupa da reparação e o segundo da punição, merece ser repensada. A atualidade não admite essa oposição de conceitos, e o Direito Civil não é avesso a noção de pena. Tanto é assim que, para Azevedo (2009), pode-se encontrar em vários artigos do Código Civil (BRASIL, 2002) a utilização da expressão “pena”, como ocorre no art. 941[3] ao tratar daspenas previstas nos artigos 939 e 940. No mesmo sentido, o art. 1993[4] e 1994[5]ao se referir a “pena” cominada pela sonegação de bens a herança. Além disso, embora não faça referência expressa ao termo ‘pena’o Código Civil (BRASIL, 2002) em diversas outras passagens atribui esse caráter á norma como ocorre no art. 1.336[6] ao estabelecer o apenamento pelo descumprimento dos deveres condominiais e, no art. 1.220[7], ao estabelecer que o possuidor de má-fé não tem direito ao ressarcimento das benfeitorias úteis ou direito de retenção pelas necessárias.
Outrossim, “a pena no direito civil, como se percebe dos casos citados, não exige a tipicidade rígida própria do direito penal”,o que nos permite entender que pode ser “admitida a idéia de punição no direito civil e, assim, quebrando eventual preconceito sobre a radical separação das áreas jurídicas”(AZEVEDO, 2009, p. 379)
Nesse sentido, assim como a noção de culpa e dolo encontram diferentes acepções no Direito Civil e Penal, parece que a noção de pena também comporta diferentes concepções. Essa concepção de pena admitida na seara civil permitiria adequar ao dano social uma espécie de reparação baseada em novas bases, fora dos preceitos utilizados para a quantificação do dano patrimonial ou moral. O dano social buscaria suas bases nas noções de dissuasão e desestimulo.
Para Azevedo (2009), embora a dissuasão e o desestímulo tratem de dano social e ambas tenham o mesmo fundamento, suas finalidades são diferentes. Isso porque nadissuasão, a pena, tem como finalidade um fato passado e foca apenas o agente causador do dano. Já o desestímulo, busca o efeito de atingir fatos futuros e tem como alvo, além do próprio ofensor, outros que tenham intenção de realizar condutas semelhantes, donde resulta também um caráter didático.Ainda para Azevedo (2009), o dano social está compreendido tanto na responsabilidade civil subjetiva quanto na objetiva.
Tartuce (2009, p. 186), se posicionando de acordo com esse raciocínio, expõe que “se a responsabilidade civil tem um intuito pedagógico – ou punitivo como querem alguns -, deve trazer impacto àquele que não está fazendo a lição de casa.”
Com relação à temática, pode surgir algum questionamento sobre quem será favorecido pelos valores pagos em decorrência de eventuais condenações por dano social. Azevedo (2009, p. 383) responde aessa questão da seguinte forma:
Todavia, ainda que não sejamos grandes administradores da cultura jurídica norte-americana pensamos que a indenização por dano social deva ser entregue à própria vítima, que foi parte do processo, eis que, para a obtenção da indenização, foi ela quem de fato trabalhou. O operário faz jus ao seu salário. Os danos sociais, em tese, poderiam ir para um fundo como ressarcimento à sociedade, mas aí deveria ser por ação dos órgãos da sociedade, como o Ministério Público. As condições concretas que vivemos não são, porém, favoráveis à criação de mais deveres para o Estado. É irrealismo; o Ministério Público já tem trabalho suficiente. Aqui, no caso, estamos, pois, entendendo que o particular, na sua ação individual de responsabilidade civil, age também como defensor da sociedade. exerce um múnus público (...). o autor, vítima, que move a ação, age também como um “promotor público privado” e, por isso, merece a recompensa. Embora esse ponto não seja facilmente aceito no quadro da mentalidade jurídica brasileira, parece-nos que é preciso recompensar, e estimular, aquele que, embora por interesse próprio, age em benefício da sociedade. trata-se de incentivo para um aperfeiçoamento geral.
Seriam assim legitimados, para Azevedo (2009),qualquer prejudicado individualmente e, nesse caso, ele seria beneficiado com os valores pagos a título de condenação por danos sociais ou quando intentada por órgão público a própria sociedade.