1. Introdução
Como de conhecimento geral, até pouco tempo o adicional de periculosidade era devido em função dos agentes “inflamáveis e explosivos”, nos ditames da Consolidação das Leis do Trabalho, enquanto que em função do agente “eletricidade”, nos termos da Lei nº 7.369/85.
Nessa linha de análise, os textos legais mencionados pareciam dispor diferentes bases de cálculo para uma parcela de igual nomenclatura e natureza (adicional de periculosidade), ao passo que, enquanto a CLT previa, no § 1º de seu Art. 193, que o adicional seria de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (isto para os que tivessem contato com inflamáveis e explosivos), o Art. 1º da Lei nº 7.369/85 estabelecia que, para o empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, este direito consistiria numa remuneração adicional de 30% sobre o salário “que perceber”.
Essa expressão “salário que perceber” viria a mais tarde ser interpretada pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho como concernente à totalidade das parcelas de natureza salarial auferidas pelo empregado, como se infere da – ainda vigente – Súmula 191 daquela Corte Superior Laboral, a qual difere expressamente a forma de cálculo do adicional em comento entre o empregado eletricitário e os demais que percebam a mesma verba.
Recentemente, a normatização sobre o adicional de periculosidade foi alterada em razão da Lei n.º 12.740/2012, a qual, em síntese, trouxe todos os agentes ensejadores do pagamento do adicional em comento para dentro da CLT e acresceu, como beneficiária, a categoria dos empregados expostos a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
Ocorre que, além de inovar a redação do caput e introduzir os incisos I e II e o §3º ao Art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, a mesma Lei nº 12.740/2012 revogou expressamente a Lei n.º 7.369/1985.
Apesar de as mudanças mais visíveis serem a inclusão, no inciso I, do risco da exposição à energia elétrica e a previsão, no inciso II, de uma novel hipótese de pagamento do adicional de periculosidade, outras modificações expressivas e importantes restaram concretizadas, as quais serão em parte abordadas nestasingela análise.
Assim é que, neste estudo, teremos como enfoque a discussão sobre a base de cálculo do adicional de periculosidade para os empregados que o percebiam ou venham a percebê-lo com base no elemento “eletricidade”, após o advento da Lei nº 12.740/2012, procedendo a uma análise crítica da Súmula 191 do TST neste novo cenário.
2. Palavras-chave.
Adicional de periculosidade; inflamáveis e explosivos; eletricidade; eletricitário; Lei nº 7.369/85; Art. 193, incisos I e II, §1º, CLT; salárioque perceber; salário sem acréscimos; gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa; Súmula 191; Lei n.º 12.740/2012; Tribunal Superior do Trabalho; Consolidação das Leis do Trabalho.
3. Evolução Histórica da Súmula 191 do TST.
De início, impende relembrar que a previsão legal contida na CLT sobre a base de cálculo do adicional de periculosidade, para empregados que o percebam por força de contato com inflamáveis e explosivos, data de 1977, porquanto incluso no Diploma Celetizado pela Lei n. 6.514.
Já em relação aos empregados que percebam o mesmo adicional em razão de contato com o agente eletricidade, a previsão legal data de 1985, chegada ao mundo jurídico por meio da Lei n. 7369/85.
Como prenunciado na introdução deste estudo, a CLT veio a prever, para o primeiro grupo, a base de cálculo como sendo o salario sem acréscimo de qualquer gratificação, prêmio ou participação no lucro da empresa; noutras palavras, o salário-base.
O legislador de 1985, entretanto, tendo a oportunidade de se utilizar das mesmas palavras e expressões da CLT, entendeu por dispor que o segundo grupo teria direito ao adicional de periculosidade calculado sobre “o salário que perceber”.
Prima facie, com a devida vênia de entendimentos diversos, não visualizamos que a ausência na lei de 1985 das expressas excludentes contidas na CLT, poderiam ter o condão de atribuir à expressão “salário que perceber” a amplitude do conceito jurídico de “remuneração”. Ao nosso ver, portanto, não haveria uma distinção jurídica entre uma e outra previsão legal.
Contudo, quis o C. Tribunal Superior do Trabalho impingir na jurisprudência pátria a exegese segundo a qual, em relação aos eletricitários, diversamente das demais categorias que tivessem direito a tal parcela, o cálculo do adicional de periculosidade deveria ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.
Interessante salientar que a redação original da Súmula 191 assim não previa. Muito pelo contrário, seu texto de nascituro data de 09/11/1983, advinda da Res. 13/1983, no qual estabelecia a mesma previsão do § 1º do Art. 193 da CLT, ou seja, que o adicional de periculosidade incidia “apenas, sobre o salário básico, e não sobre este acrescido de outros adicionais”.
Essa orientação, entretanto, começou a ser mudada a partir de julgamentos datados de 2002 em diante (vide precedentes da súmula em comento, no sítio oficial do TST), desaguando na Res. 121/2003, publicada em 19/11/2003, passando a estabelecer o texto atual, no sentido de manter o entendimento anterior para as demais categorias, mas, em relação aos eletricitários, dever o adicional ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.
A partir daí, outra discussão terminou por ser travada em algumas demandas trabalhistas, a exemplo de casos em que pessoalmente atuamos perante o TRT 19ª Região, envolvendo a Companhia de Saneamento de Alagoas.
Com efeito, afigurou-se imperioso debater o conceito da expressão “eletricitário”, para se interpretar se, para os fins de definição da base de cálculo do adicional de periculosidade na forma ampliada da Súmula 191 do TST, deveria ser tratado como tal o empregado de empresa geradora, distribuidora, transmissora e/ou rebaixadora de energia elétrica (sistema elétrico de potência), ou se todo e qualquer empregado que percebesse o adicional em questão fundado no agente “eletricidade”.
E o que motivou a necessidade desse debate? O fato de empregados operacionais, v.g., de empresa de saneamento, estarem postulando o adicional de periculosidade, invocando como causa de pedir o risco de choque elétrico, e vindicando como base de cálculo a totalidade das parcelas de natureza salarial. Daí a relevância de se buscar entender se a Lei nº 7.369/85 e/ou a Súmula 191 do TST teria(m) estabelecido o direito a esta base ampliada de cálculo exclusivamente para os “eletricitários” na concepção da palavra, ou se para todo e qualquer empregado que percebesse o adicional em comento por contato com energia elétrica.
A esta altura, analisando a Lei nº 7.369/85, encontra-se a seguinte disposição:
Art.1º O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de 30% sobre o salário que perceber.
Aliás, sem sair da linha de raciocínio até aqui trilhada, por vezes nos deparamos, inclusive, com pronunciamentos jurisdicionais que entendiam sequer caber o direito ao adicional em questão para empregados não integrantes do setor de energia elétrica, como se infere, exemplificativamente, da sentença proferida nos autos do Processo nº 0000417-45.2010.5.19.0002, abaixo parcialmente transcrita:
“A esse respeito, e necessário ressaltar que para o trabalhador fazer jus ao adicional de periculosidade em decorrência de eletricidade não basta que desenvolva atividade que implique risco provocado por energia elétrica, sendo necessário que trabalhe em área de risco ou em atividades que envolvam operações com sistema elétrico de potência, nos termos da Lei 7.369/85, do Decreto 93.412/86 e da NR 16 da Portaria 3.214/78 do MTE.”
Voltando, porém, para o ponto da base de cálculo para empregados de Companhia de Saneamento, na discussão conceitual e legal da expressão eletricitários, obtivemos ilustrativamente as seguintes decisões do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 716/2006-010-19-40
PUBLICAÇÃO: DJ - 31/08/2007
PROC. Nº TST-RR-716/2006-010-19-40.9
A C Ó R D Ã O
4ª TURMA
I) AGRAVO DE INSTRUMENTO BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE VIOLAÇÃO LEGAL. Diante da constatação de violação do art. 1º da Lei 7.369/85, no tópico atinente à base de cálculo do adicional de periculosidade, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
Agravo de instrumento provido.
II) RECURSO DE REVISTA ELETRICISTA DE EMPRESA VINCULADA AO RAMO DE ÁGUA E SANEAMENTO - BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE VIOLAÇÃO DO ART. 1º DA LEI 7.369/85.
1. A jurisprudência predominante do TST segue no sentido de estender ao eletricista de empresa que não seja exclusivamente distribuidora de energia elétrica o adicional de periculosidade, desde que o empregado esteja comprovadamente exposto ao risco de choque elétrico (Orientação Jurisprudencial 324 da SBDI-1 do TST).
2. Esse posicionamento, contudo, não se estende à base de cálculo do respectivo adicional, porque essa base foi expressamente prevista apenas para os eletricitários referidos na Lei 7.369/85, conforme se vê do seu art. 1º.
3. Nesse compasso, a decisão recorrida viola diretamente o art. 1º da Lei 7.369/85 ao concluir que o referido dispositivo legal não se aplica apenas aos eletricitários, mas que deve ser estendido a todos os empregados que laboram com energia elétrica, incluindo o Reclamante, operador de bombas de Empresa não distribuidora de energia elétrica. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido em parte.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Egrégia 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho:
I - por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para mandar processar o recurso de revista;
II - por unanimidade, conhecer do recurso de revista no tópico atinente à base de cálculo do adicional de periculosidade, por violação do art. 1º da Lei 7.369/85, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, no particular, determinar que o adicional de periculosidade incida apenas sobre o salário básico do Reclamante.
Brasília, 08 de agosto de 2007.
IVES GANDRA MARTINS FILHO
MINISTRO-RELATOR
NÚMERO ÚNICO: RR - 63900-19.2005.5.19.0004
PUBLICAÇÃO: DEJT - 10/09/2010
PROCESSO Nº TST-RR-63900-19.2005.5.19.0004
A C Ó R D Ã O
2ªTurma
RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DO PLEITO ÀCOMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA.
(...)
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO.
Prevê a Súmula nº191 desta Corte: “O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial”. Portanto, o Tribunal, ao entender que, além do salário-base, as parcelas salariais integram o cálculo do adicional de periculosidade do reclamante, que não é eletricitário, contrariou a citada Súmula (primeira parte). Prejudicada a análise da matéria referente às repercussões das diferenças do adicional de periculosidade.
Recurso de revistaconhecido e provido, neste item.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
(...)
Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de
Revista n° TST-RR-63900-19.2005.5.19.0004, em que é Recorrente CASAL - COMPANHIA DE ABASTECIMENTO D'Á GUA E SANEAMENTO DO ESTADO DE ALAGOAS e Recorrido SEVERINO RAMOS SOUZA COSTA.
(...)
É o relatório.
V O T O
1. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DO PLEITO À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
I - CONHECIMENTO
(...)
II MÉRITO
(...)
2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REFLEXOS
I - CONHECIMENTO
O Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada, mantendo a condenação ao pagamento de diferenças do adicional de periculosidade, para que este seja calculado sobre todas as verbas de natureza salarial, alterando a sentença apenas para excluir o adicional noturno e as horas extras de sua incidência, pelos seguintes fundamentos: “Por outro lado, ao fundamento de que a base de cálculo do adicional de periculosidade, como sendo a composição de todas as verbas salariais, somente se destinaria aos eletricitários, categoria à qual o reclamante não pertence, postula também a reclamada seja a sentença reformada, no particular.
Aqui, tem parcial razão.
(...)
A reclamada alega que o reclamante não era eletricitário tampouco a recorrente é empresa geradora ou distribuidora de energia elétrica ou detentora de sistema elétrico de potência, motivo pelo qual entende que o adicional de periculosidade não deve ser calculado sobre a remuneração do autor, mas sim sobre seu salário-base.
Aponta violação dos arts. 193, §1º, da CLT e 1º da Lei nº7.369/85, além de indicar contrariedade à Súmula nº191 e às Orientações Jurisprudenciais nºs 259 e 267 da SBDI-1, todas do TST. Colaciona arestos para comprovação de divergência jurisprudencial.
Inicialmente, registra-se que os arestos colacionados não impulsionam o conhecimento do recurso de revista interposto. O último aresto de fl.210 e os paradigmas de fls. 211 e 212 e o primeiro da fl. 216 são inespecíficos, pois não tratam da base de cálculo do adicional de periculosidade de empregado que, apesar de não ser eletricitário, trabalha exposto à energia elétrica. Incidência da Súmula nº 296, item I, do TST. Os demais modelos são oriundos de Vara do Trabalho, do mesmo tribunal prolator da decisão recorrida e de Turmas do TST, portanto, de órgãos julgadores não elencados no art. 896 da CLT.
Passa-se à análise do mérito.
A Súmula nº 191 desta Corte prevê: “O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial”. De acordo com a primeira parte da jurisprudência, o adicional de periculosidade deve ser calculado sobre o salário básico não acrescido de outros adicionais, exceções apenas aos eletricitários, em que o adicional deverá ser calculado sobre todas as parcelas de natureza salarial. Como o reclamante não era eletricitário, o adicional deve incidir apenas sobre o salário básico.
O Tribunal, ao entender que o adicional de periculosidade deve ser calculado sobre o ordenado básico e sobre outras parcelas de natureza salarial, contrariou a jurisprudência transcrita.
Conheço por contrariedade à Súmula nº191, primeira parte, do TST.
II - MÉRITO
A conseqüência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade a jurisprudência sumular é o acolhimento da pretensão da recorrente. Dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o pagamento de diferenças de adicional de periculosidade. Prejudicada a análise do tema relativo às repercussões das diferenças do adicional de periculosidade.
(...)
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade: I não conhecer do recurso de revista em relação ao tema “Honorários Advocatícios” e II conhecer do recurso de revista em relação ao tema “Ausência de Submissão do Pleito à Comissão de Conciliação Prévia” por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento; III conhecer do recurso de revista quanto ao tema “Base de Cálculo do Adicional de Periculosidade. Reflexos” por contrariedade à Súmula nº191, primeira parte, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de diferenças de adicional de periculosidade. Prejudicada a análise do tema relativo às repercussões das diferenças do adicional de periculosidade.
Brasília, 01 de setembro de 2010.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ROBERTO PESSOA
Juiz Convocado Relator
Apesar desses arestos, entretanto, é preciso se reconhecer que o entendimento neste sentido afigurou-se minoritário, após número expressivo de demandas movidas com o tema sub examine, sendo que, em sua maioria, os pronunciamentos trilharam o caminho de ser devida a observância da remuneração como base de cálculo para o adicional de periculosidade, mesmo para empregados de companhia de saneamento, ou seja,não eletricitários na concepção literal da expressão.
Em linhas de conclusão, um derradeiro aspecto correlacionado ao presente tópico concerne a um aparente conflito entre os ditames da Súmula 191 e outros enunciados sumulares, quanto às bases de cálculos de parcelas de natureza salarial.
De fato, mais uma vez citando nossa militância, nela nos deparamos com pedidos fundamentados na Súmula 191, no sentido de que integrassem a base de cálculo do adicional de periculosidade, por exemplo, horas extras e adicional noturno.
Todavia, ao compulsarmos o teor, por exemplo, da Súmula 264 da mesma Corte Trabalhista Superior, constatamos que esta assim preconiza:
TST Enunciado nº 264 - Res. 12/1986, DJ 31.10.1986 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Remuneração do Serviço Suplementar - Composição
A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.
Noutras palavras, a teor desta última súmula acima transcrita, as horas extras já têm considerado em sua base de cálculo, por sua vez, o adicional de periculosidade que perceba o empregado. E com razão, até porque o empregado que trabalha sob condições perigosas não abandona esse risco por ocasião do labor suplementar, podendo até mesmo potencializá-lo.
Deste modo, não há como se cogitar que a hora extra também integraria a base de cálculo do adicional de periculosidade, sob pena de patente bis in idem ou o chamado “efeito cascata”. Aliás, tornaria até mesmo inviável o cálculo, posto que nem se saberia quem deveria incidir primeiro: o adicional deveria ser somado ao salário-base para cálculo da hora extra, ou esta ao salário-base para cálculo do adicional? E após o primeiro cálculo, como se faria o segundo?
A ilação a que chegamos é que, para os eletricitários, a Súmula 191 quis estabelecer a inclusão de outras parcelas salariais na base de cálculo do adicional de periculosidade, que não aquelas (verbas) em cuja base este (adicional) já seria considerado.