1. Discute-se, neste artigo, a possibilidade de a Administração Pública produzir comunicação evidenciando, por qualquer meio, seja mídia eletrônica, radiodifusão ou edição de material impresso, as principais ações desenvolvidas pelo Poder Executivo em dado período. Examina, entre outras questões, a licitude de eventuais conteúdos a serem divulgados, entre os quais fotografias, menção a autoridades públicas ou reprodução de frases proferidas por agentes políticos municipais.
2. A questão posta está estreitamente circunscrita aos ditames constitucionais que tangenciam o princípio da publicidade na Administração Pública[1].
É inegável que o direito brasileiro não apenas permite, mas realmente ordena o administrador público a dar publicidade aos atos estatais, a qual deverá assumir forma e amplitude condizentes com as necessidades próprias do contexto em que estará inserida[2]. Assim, a escolha do veículo comunicacional, assim como seu conteúdo e instrumentos deverão obedecer a essa racionalidade.
Vale dizer, a edição de um jornal, de uma publicação eletrônica, ou de um programa de televisão, por exemplo, com a definição do respectivo conteúdo, são elementos aferíveis em cada caso, sendo certo, todavia, que, em tese, a Administração Pública pode (deve)[3] para cumprir o princípio da publicidade, usar qualquer meio de comunicação, inclusive apondo imagens e colhendo depoimentos de quem quer que seja, tudo no intuito de levar ao cidadão informações suficientes, verazes e facilmente discerníveis[4]. Neste sentido, é significativo – porque concretizador de mandamento constitucional – que o poder público não se restrinja a meros atos burocráticos de publicação impressa em mídias muitas vezes inacessíveis à maior parte da população, mas que amplie o raio de ação da publicidade[5], de maneira clara e transparente, com observância, todavia, de cuidados em face de limites que o direito apresenta[6].
3. Cumpre, pois, estabelecer que a referida publicidade deve ser executada com especial atenção para os princípios da publicidade, da impessoalidade, da moralidade, e da eficiência, todos expressos no art. 37 da Constituição Federal, além do mandamento disposto no § 1º do aludido dispositivo, assim redigido:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Consigne-se que doutrina e jurisprudência que circundam a matéria têm lapidado seus contornos, a indicar a necessidade de um aperfeiçoamento da aplicação do princípio da publicidade na experiência republicana brasileira, subordinando os assuntos estatais e a esfera pública a meios de accountability tendentes a promover uma gestão pública transparente e responsável. Cabe citar, a título ilustrativo, a posição do Supremo Tribunal Federal a esse respeito, no voto do Min. Carlos Ayres Britto:
“A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado. O ‘como’ se administra a coisa pública a preponderar sobre o ‘quem’ administra – falaria Norberto Bobbio –, e o fato é que esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa República. O olho e a pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissível situação de grave lesão à ordem pública”[7].
4. A publicidade é princípio norteador da Administração Pública, dever imposto aos agentes públicos no exercício da atividade administrativa, e tem o intuito de dar transparência aos atos do Poder Público, como ensinava Hely Lopes Meirelles:
“Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento púbico e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros.
A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade.
Em princípio, todo ato administrativo deve ser publicado, porque púbica é a Administração que o realiza, só se admitindo o sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração (...);
O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral, através dos meios constitucionais (...).
A publicidade, como princípio de administração pública (CF, art. 37, caput), abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes”[8].
Veja-se que a única limitação à publicidade, incluindo-se aí a utilização de qualquer mídia, ou mesmo o uso de slogan ou logomarca, reside na preservação dos princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, em sua natureza cívica e republicana. Há, não obstante, uma clara preocupação do legislador em proibir o uso da publicidade, custeada com recursos públicos, para fins de promoção pessoal ou disputa política.
Trata-se de atividade própria do Poder Executivo[9], que, conforme o magistério de Carlos Ari Sundfeld, tem sob sua órbita de atuação “a função administrativa, isto é, a atividade de, em aplicação da lei anteriormente editada, cobrar tributos, prestar serviços, ordenar a vida privada, e assim por diante” [10]. Cumpre-lhe, pois, realizar todos esses atos de forma transparente, devendo dar-lhes ampla publicidade.
Assim, pode a Administração Pública utilizar-se de quaisquer meios de publicidade, desde que tais instrumentos não representem propaganda ilícita ou promoção de autoridade, servidor ou partido político, bem como não tenha qualquer relação com campanha eleitoral pretérita ou futura, em obediência ao indigitado art. 37, “caput” e § 1º, da Constituição da República.
5. Estabeleça-se, então, que pelo Princípio da Publicidade a Administração Pública é obrigada a levar à sociedade todos os atos que produz ou que respeitem ao interesse público, inclusive seus fundamentos e sua motivação. Trata-se de componente indispensável à gestão pública democrática, sendo, igualmente, “condição essencial dos atos e decisões administrativas”[11].
Assinale-se que, apesar de o veículo, por excelência, de comunicação dos atos administrativos ser o diário oficial[12], nada obsta a que outros meios sejam utilizados, especialmente porque a forma e alcance da publicação oficial ordinária são, via de regra, insuficientes para informar o cidadão comum.
Como já afirmamos em outras oportunidades, essa publicidade dependerá de cada situação concreta[13]. Em determinadas localidades a população conhecerá mais facilmente a atividade administrativa pela distribuição de um periódico escrito em padrão coloquial e bem ilustrado, que por sua publicação no Diário Oficial.
A condição de acesso da sociedade à informação é que deve orientar a necessidade de cada tipo de publicação[14]. Cabe atentar, então, “para o fato de, em grande parte dos casos, estar a administração Pública dotada de meios mais sofisticados para produzir a publicidade de seus atos, tais como rádio, televisão e internet, os quais devem ser, também, considerados”[15].
Observe-se, portanto, que é a situação fática que determinará o alcance da publicidade, a abranger, inclusive, matéria relativa a direitos individuais, quando postos em face do interesse público consubstanciado no princípio da publicidade. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da publicidade deve nortear a Administração Pública, a impor “busca da eficiência” no fornecimento de meios para possibilitar “o acompanhamento pela sociedade” dos negócios públicos. Para a referida Corte, “estando em jogo valores, há de ser observado o coletivo em detrimento, até mesmo, do individual”[16].
6. É incompatível com o regime democrático vigente uma gestão pública insulada e hermética, a qual, por muito tempo, prevaleceu no serviço público brasileiro[17], a impedir o acesso do cidadão a dados, documentos e atos governamentais em geral, privilegiando o conchavo, o acordo fechado em gabinete, a “administração paralela”[18].
Perceba-se que, em inúmeras situações, para uma publicização eficaz das ações governamentais não bastará uma publicação singela anunciando determinada medida. A publicidade da atividade administrativa deverá, em qualquer hipótese, possuir todos os elementos necessários à sua perfeita identificação pelo cidadão comum. Como ensina Demócrito Reinaldo:
“Se o objetivo maior da publicação é o de levar ao conhecimento de todos os cidadãos o que se realiza no âmbito dos órgãos administrativos, cujas atividades, de modo geral, devem se revestir da mais límpida transparência, publicar-se uma decisão ou um ato administrativo sem um mínimo de justificação que possibilite a compreensão, pelo vulgo, de seu conteúdo, e pelos que encarnam, por determinação legal, a sua conformidade com a lei, equivale a não publicar. Essa é, assim, na prática diuturna de alguns setores, uma forma de burlar o princípio constitucional, escondendo dos cidadãos de modo geral o verdadeiro conteúdo do ato ou da decisão e, quiçá, os seus próprios objetivos[19]”.
7. Cabe consignar que, a fim de não violar o princípio da impessoalidade, a publicidade governamental não pode se revestir de caráter promocional, não devendo ser usada para alavancar a popularidade de quem quer que seja, e, tampouco, travestindo-se em ato de propaganda, com o intuito de influenciar a opinião pública ou formar a orientação politica e eleitoral dos cidadãos.
Assim, aliás, a sedimentada jurisprudência dos tribunais, consoante se infere do julgado a seguir ementado, do Supremo Tribunal Federal:
"Publicidade de atos governamentais. Princípio da impessoalidade. (...) O caput e o parágrafo 1º do art. 37 da CF impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do comando posto pelo constituinte dos oitenta"[20].
Nada impede, contudo, que se pratique o ato de informar ou orientar na comunicação estatal, mesmo com a menção a agente público ou apresentação de sua imagem, desde que não caracterizem promoção pessoal ou apologia a partido, grupo ou ideologia política. Nesse sentido, observe-se julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
Constitucional e Administrativo. Improbidade administrativa. Propaganda institucional. Inteligência do art. 37, § 1.º, da Constituição da República. Promoção pessoal do ex-prefeito do Município de Ipatinga. Não ocorrência. Sentença reformada. Pedido improcedente. 1. O art. 37, § 1º, da Constituição da República admite a 'publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos', desde que tenham "caráter educativo, informativo ou de orientação social", vedando, apenas, que se conste nomes, símbolos ou imagens que caracterizem a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. 2. Hipótese em que a imagem do ex-agente público, quando veiculada no informativo do município, assim o era na divulgação de eventos oficiais, sem, todavia, o intuito da alegada autopromoção a que se referiu o órgão ministerial. 3. Recurso provido[21].
Consigne-se, a propósito, que a ofensa à impessoalidade é ato ímprobo[22], sancionado nos termos da lei[23] e a propaganda política pode constituir infração ao direito eleitoral[24], passível de penalidade nos termos da lei, podendo configurar propaganda extemporânea ou abuso de poder político ou econômico.
8. Recorde-se, acerca dos efeitos da propaganda - que devem ser evitados no âmbito da comunicação estatal -, estudo clássico sobre a matéria realizado pelos economistas Paul A. Baran e Paul M. Sweezy, abordando relações entre propaganda e vontade do consumidor[25]. Afirmam os autores, com suporte em consideração doutrinária farta, ser alta e definidora de opções a influência da propaganda sobre os indivíduos.
Afirmam, especificamente, que “estudos levados a efeito nos últimos doze anos demonstraram, de forma convincente, como os indivíduos são influenciados pela propaganda sem jamais se tornarem conscientes dessa influência. O indivíduo é levado pelo anúncio a comprar determinado produto, mas frequentemente nem sabe por que o faz”[26].
A publicidade institucional não pode ser tratada como um produto a ser assimilado pela pessoa, mas, tanto quanto possível, apenas como meio informativo, de orientação ou educativo, a dotar o cidadão de uma quantidade suficiente de esclarecimentos e dados para suas análises e escolhas.
Monique Augras, ao discorrer sobre a formação de opinião pública[27], coloca a persuasão e a propaganda como uma das técnicas usadas com o intuito de reforçar, criar ou remover atitudes e opiniões. Segundo a autora, “a propaganda é um conjunto de técnicas que, valendo-se do conhecimento dos mecanismos psicológicos de formação de atitudes e opiniões, visa utilizar tais mecanismos para obter atitudes e opiniões desejadas”[28].
Nesse sentido, deve-se diferir a publicidade estatal, destinada a divulgar o que ocorre no poder público, da propaganda, considerada como atividade influenciadora das opiniões ou das atitudes, de cunho persuasivo e intencional. Ressalte-se que as mensagens institucionais devem conter apenas informações ou mensagem educativa, sendo antijurídico que tendam a convencer e induzir o receptor à ação, salvo no caso de publicidade para fins de orientação social, como, por exemplo, em situações de desastres naturais ou epidemias.
9. Ressalte-se, assim, que a utilização de quaisquer elementos gráficos, conteúdos ou símbolos na publicidade da Administração Pública não pode implicar a tentativa de personificar o gestor público, sob pena de violar o princípio da impessoalidade, como destacado por Carmen Lúcia Antunes Rocha:
“O princípio da impessoalidade da Administração Pública traduz-se na ausência de marcas pessoais e particulares correspondentes ao administrador, que, em determinado momento, esteja no exercício da atividade administrativa, tornando-a, assim, afeiçoada a seu modelo, pensamento ou vontade”[29].
Repise-se, pois, que a propaganda institucional deverá respeitar o caráter educativo, informativo ou de orientação social preconizado pela Constituição da República. Assim, não há restrição ao uso de qualquer instrumento, podendo-se escolher a edição de um material impresso, com fotografias de quem quer que seja, inclusive agentes públicos e políticos, assim como reprodução de falas colhidas de autoridades ou de qualquer cidadão, inclusive entrevistas, desde que esse uso não seja desvirtuado e descambe para a antijuridicidade consistente na personalização da notícia, na sobreposição do promocional sobre o informacional, na intenção de propaganda política e formação de opinião pública a ultrapassar o dever de tornar público e transparente tudo o que ocorre na seara público-estatal.
Segundo Burdeau, o exercício do poder institucionalizado está atrelado a uma operação de despersonalização[30]. Tal impessoalidade, própria dos processos sociais que marcam a modernidade[31], é que se exige na publicidade estatal[32]. Trata-se realizar o princípio jurídico da publicidade mediante ausência de personificação ou partidarismo, com abandono dos hábitos identificados no “homem cordial”[33] brasileiro, tais como o culto às relações individuais e o repúdio a tudo que signifique ordem ou obediência a um princípio impessoal[34].
O Princípio da Impessoalidade tem raízes não apenas nos processos de burocratização e democratização que tensionam a sociedade moderna, mas vincula-se à noção de igualdade[35]. E, por conseguinte, a uma específica concepção de cidadania[36]. É, bem assim, ligado ao Princípio da Finalidade, posto que a impessoalidade aparece contida na busca dos fins visados pelo direito e, em última instância, do interesse público. Implica não desviar a ação administrativa, inclusive e especialmente a publicidade governamental, para a perseguição, o favoritismo, ou o emprego de instrumento público para a satisfação de interesse privado[37], incluídos os de natureza política, ideológica ou eleitoral.
A impessoalidade deve estar não apenas na ausência de motivação subjetiva, mas na adequação objetiva de uma medida em relação a uma situação fática vigente[38]. Desta forma, a publicidade pretendida deve considerar que “as consequências fáticas da ação da administração pública são de suma relevância para se observar a realização da impessoalidade, material e formal neste caso. A impessoalidade também deverá ser verificada em função dos resultados concretos que o ato administrativo produz”[39]. Essa a preocupação que deve orientar o trabalho comunicativo na hipótese abordada neste artigo.
É neste sentido que o Supremo Tribunal Federal já definiu que se a publicidade possui caráter autopromocional do chefe do Executivo e seus correligionários, inclusive com referência a nomes, símbolos e imagens, além de realizada às custas do erário, tem-se a “não observância do disposto na segunda parte do preceito constitucional contido no art. 37, § 1º” da Constituição da República”[40]. Estabeleceu, ainda, a antijuridicidade de publicação custeada pelo Estado despida de “conteúdo educativo, informativo ou orientação social que tivesse como alvo a utilidade da população”[41].
10. Cite-se, ademais, que a publicidade institucional deve reverência ao princípio da moralidade. A moralidade publica constitui uma das preocupações mais imediatas e cruciais da sociedade brasileira[42], devendo-se, para fins de análise jurídica, tomar o texto constitucional como fundamento ético e jurídico a ser seguido pelo administrador. Aponta Franco Sobrinho, neste ponto, o seguinte:
“Sem a moral, ou o principio da moralidade, as criações naturais do Direito deixam de ser formas de convivência vital para se reduzirem a simples expressões figurativas convencionais e frias. Sempre um mínimo ético é indispensável ao hermeneuta e ao julgador, ao jurista e ao juiz. Os esquemas que fogem da moral atentam contra a verdade da experiência jurídica[43]”.
A jurisprudência admite, no entanto, que “não configura ato de improbidade a realização de campanha publicitária que não visa à promoção de (...) imagem pessoal ou vincula o (...) nome (de agente político) às obras e serviços realizados, já que não violados os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade”[44]. Informa, outrossim, que "o comando estatuído no § 1º, do art. 37, da CF não proíbe a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos, desde que manifesto o caráter educativo, informativo ou de orientação social"[45].
Registre-se, portanto, que, observados os demais princípios que regem a Administração Pública, o princípio da publicidade deve ser efetivado da forma mais ampla possível, assegurando-se a prevalência de seu caráter informador e educativo.
11. Note-se, nessa senda, que, são exigíveis alguns cuidados adicionais quando se trata de publicidade institucional. Muitas vezes imperativos jurídicos cerceiam o trabalho do comunicador, quando se trata de publicidade do poder público.
Pode-se afirmar, de uma maneira geral, que a publicação deve assumir um tom impessoal, sem referências desnecessárias a pessoa, partido ou grupo político, e, em alguns casos, a cargo ou função pública, especialmente quando diretamente identificáveis em determinada pessoa. O tom mais seguro é aquele mais seco, impessoal, com atenção para não se usar a informação veiculada para direcionar o orientação político-eleitoral do leitor. Não cabem o adjetivo laudatório ou o discurso jactante. Sendo possível, é bom haver remissão a ato oficial que fundamente o fato narrado. São cuidados genéricos, que, todavia, devem se harmonizar com os padrões técnicos próprios do labor jornalístico e comunicacional, devendo-se reconhecer um núcleo impermeável ao jurista ou ao gestor público, apanágio dos profissionais da comunicação envolvidos em tal produção, os quais gozam de específicas prerrogativas para bem realizar seu trabalho.
12. Pode-se, enfim, concluir que o poder público deve produzir publicidade institucional de cunho informativo, com o uso de qualquer meio de comunicação disponível, tendo por finalidade publicizar seus atos de maneira ampla e acessível à maior parte da população. Essa publicidade pode apresentar qualquer conteúdo, em tese, desde que vinculado à missão informadora ou educativa da comunicação estatal, ou, anda, com o objetivo de orientação social. Deve-se guardar a impessoalidade e a moralidade, além de buscar a eficiência na comunicação. São cabíveis, assim, títulos expressivos, depoimentos de agentes públicos, ou imagens de pessoas, locais ou eventos, mas a publicidade deve ser pautada pela veracidade e não pode configurar promoção pessoal, apologia a partidos ou facções políticas, ou indução a conduta político-eleitoral.