4 - CLASSIFICAÇÃO DOS GRUPOS DE SOCIEDADES
4.1 – Grupos de fato
Os grupos de fato se estabelecem entre sociedades coligadas ou entre controladora e controlada. Coligadas são aquelas em que uma participa de 10% ou mais do capital social da outra sem controlá-la. Já a controladora é aquela que detém o poder de controle de outra companhia. Na prática, sociedade é controladora quando pode mandar nas controladas; tanto assim que ela tem os mesmos deveres e responsabilidade do acionista controlador.
Em regra, a lei veda a participação entre a sociedade anônima e suas coligadas ou controladas, com o objetivo de preservar a integridade do capital social, na sua função de garantia dos credores, abrindo exceção somente para as hipóteses em que a companhia pode adquirir as própias ações ( LSA, arts.244 e 44, par.1., b). A sociedade controlada não precisa ser anônima. Para proteger os acionistas minoritários e os credores, a LSA não permite que os administradores, em prejuízo da companhia, favoreçam sociedade coligada, controladora ou controlada, determinando, também, que eles zelem para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente cumulativas, ou com pagamento compensatório adequado. Em outras palavras, os administradores da companhia devem tratar as coligadas, controladora e controladas como se fossem estranhas.
Em relação aos grupos de fato, preocupou-se o legislador, basicamente, em garantir maior transparência nas relações entre as coligadas e entre as controladoras e a sua controladora, através de regras próprias sobre as demonstrações financeiras (LSA, arts.247 a 250).
4.2 – Grupos de direito
Grupo de direito é o conjunto de sociedades cujo controle é titularizado por uma brasileira (a comandante) e que, mediante convenção acerca de combinação de esforços ou participação em atividades ou empreendimentos comuns, formalizam esta relação interempresarial. Nesta convenção são declinados os fins almejados, os recursos que serão combinados, as atividades a serem empreendidas em comum, as relações entre as sociedades, a estrutura administrativo do grupo e as condições de coordenação ou de subordinação dos administradores das filiadas à administração geral. Os grupos devem possuir designação, da qual constará palavra identificadora da sua existência ( "grupo" ou "grupo de sociedades": arts.267 da LSA), e devem estar devidamente registradas na junta comercial.
Registra-se que o grupo não tem personalidade jurídica própia, sendo apenas uma relação interempresarial formalizada. Cada uma das sociedades agrupadas sob o comando de companhia brasileira, conserva a sua personalidade, sendo distintos, ademais, os seus patrimônios. Por outro lado, entre as sociedades integrantes do mesmo grupo, não há, em regra, solidariedade, exceto perante as autoridades antitruste (LIOE, art.17) e pelas dívidas previdenciárias ( lei n.8.212/91, art.30, ix). Não há, também, em regra, subsidiariedade entre as sociedades de um mesmo grupo, salvo quanto às obrigações relacionadas a contrato de consumo (cdc, art.28, par.2.). Os grupos podem contar com estrutura administrativa própria, consistente em orgãos colegiados e cargos de direção-geral.
Implantada o grupo de direito, configura-se apenas um sistema ordenada de comando e integração de proveitos, viabilizando-se a subordinação dos interesses de uma ou algumas sociedades aos de outras(art.276), prática esta que, sem a existência do grupo, estaria vedada pelo art.245. A participação em grupo de sociedades dependerá de aprovação de assembléia-geral(quorum qualificados) e assegura aos dissidentes direito de regresso.
4.3 – Consórcios
Em face do desenvolvimento do país, os negócios se avolumam. Para muitos deles, especialmente no que diz respeito às obras e serviços públicos, as empresas nem sempre possuem o poderio necessário para assumir certos encargos. Daí a faculdade que se lhes vai reconhecendo de se agruparem, formando entre elas consórcios para determinados fins.
Poucas são, de fato, em nosso país, as grandes empresas capazes de se apresentarem com seus próprios e exclusivos recursos técnicos ou financeiros para suportar encargos que se lhes pretenda cometer. Impõe-se, assim, a permissibilidade para que se unam, formando tais agrupamentos ou consórcios.
O consórcio não constitui nova sociedade, as sociedades apenas se agregam umas às outras, num plano horizontal, mantendo cada uma a sua peculiar estrutura jurídica. As empresas se unem sem prejuízo da intangibilidade da personalidade jurídica de cada uma.
Não existe em nosso direito positivo uma disciplina legal uniforme, que assenta tranquilamente o novo instituto em preceitos normativos. Essa observação já foi registrada, anteriormente, por, Orozimbo Nonato, que sublinhou "que o nosso direito positivo desofereçe solução direta e expressa"... Enquanto, com efeito, a lei n.4.137 lhe dá a estrutura de sociedade, a lei n.4.728 lhe dá a estrutura de contrato entre as empresas.
O consórcio acontece quando duas ou mais se ligam para atender as necessidades ou interesses dos figurantes e que mantém a autonomia e unidade econômica de cada uma das sociedades coligadas, principalmente em que respeito a terceiros que com elas negociem.
Em face dos elementos colhidos na legislação e na doutrina, podemos conceituar o consórcio ou agrupamentos, como expressões sinônimos. Refere-se ao contrato pelo qual se agrupam diversas empresas, pertencentes a pessoas físicas ou jurídicas distintas, com o objetivo de exercitarem em comum a sua atividade na produção ou troca de bens ou serviços, num mesmo plano de igualdade, mantendo plena autonomia individual, sob a administração de um órgão por elas contituído, que também as representa juridicamente. Segundo Pontes de Miranda (16)"o que caracteriza o consórcio é a existência, entre as empresas de situação subjetiva, idêntica, de modo que se possa estabelecer, total ou parcial, embora cada um, singularmente, a sua atividade. Por vezes, é a solução que se apresenta para os problemas que exsurgem de natureza comum".
O consorcio tem por finalidade o reforçamento econômico e melhora técnica da produção, e há a direção comum, mas sem o propósito de cercear ou eliminar a competição por partes das outras empresas. Isso não significa que a amplitude do consórcio não possa determinar cartel. Há então, o truste ou algo que com ele pareça. No tocante a figuras jurídicas semelhantes, o elemento distintivo do consórcio é a autonomia, que permanece, das empresas que são figurantes do negócio jurídico. Não há fusão, nem união, nem subordinação trustistica, posto que o consórcio possa chegar aos mesmos resultados que os outros institutos tem por fim. Ele também difere do grupo de sociedade, pois enquanto esse tem um sentido amplo e abrangente, o consórcio se restringe a conjugação de empresas para a execução de empreendimento determinado.
A legislação esparsa, no direito brasileiro, não oferece ainda uma definida disciplina sobre a matéria, merecendo por isso melhor e oportuna atenção do legislador nacional que refere a esse instituto em poucas leis com destaque para a lei das SA.
5 – CONSTITUIÇÃO E REGISTRO DOS GRUPOS DE SOCIEDADES
O grupo de sociedade será constituído por convenção escrita, sob a liderança de sociedade brasileira. É proibido a sociedade estrangeira comandar o grupo, muito embora possa fazer parte dele, desde que se subordine ao comando da sociedade controladora nacional.
É considerada brasileira a sociedade controlada por pessoas naturais residentes no Brasil, por pessoa jurídica de direito público interno ou sociedade ou sociedades brasileira que, direta ou indiretamente, estejam sob controle de tais pessoas.
A convenção de grupo deve ser aprovada pelas sociedades que dele fizerem parte. Se houver companhia, essa aprovação caberá à assembléia geral; se houver sociedade de pessoas, pela maioria dos sócios, a sua aprovação se dará com a observância das normas para a alteração do contrato ou estatuto.
Na convenção estarão os seguintes elementos contidos no artigo 269:
1.a designação do grupo;
2.a indicação da sociedade de comando e suas filiadas;
3.as condições de participações das diversas filiadas;
4.o prazo de duração, se houver, e as condições de extinção;
5.as condições para admissão de outras sociedades e para a retirada das que a componham;
6.os órgãos e cargos da administração do grupo, suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das socidades que o componham;
7.a declaração da nacionalidade do controle do grupo;
8.as condições para a alteração da convenção.
Segundo o artigo 137, os sócios ou acionistas que não concordarem com a convenção terão direito a reembolso de suas ações ou cotas.
Somente será considerado constituído o grupo, de acordo com o artigo 271, a partir da data do arquivamento, no Registro Público de Empresas Mercantis da sede da sociedade de comando, dos seguintes documentos:
1.convenções de constituição do grupo;
2.atas das assembléias gerais, ou instrumento de alteração contratual, de todas as sociedades que tiverem aprovado a constituição do grupo;
3.declaração autenticada do número das ações ou cotas de que a sociedade de comando e as demais sociedades integrantes do grupo são titulares em cada sociedade filiada, ou exemplar de acordo de acionistas que assegurem o controle de sociedade filiada.
A lei também estabelece as normas de administração do grupo, podendo criar órgãos de deliberação colegiada e cargos de direção geral, bem como as normas de administração das sociedades e a remuneração. Por fim, a lei regula as demonstrações financeiras do grupo, e as normas sobre os prejuízos resultantes de atos contrários à convenção e do conselho fiscal das filiadas. O funcionamento do conselho fiscal da companhia filiada a grupo, quando não for permanente, poderá ser pedido por acionistas não controladores que representem, no mínimo, 5% das ações ordinárias, ou das ações preferenciais sem direito a voto.
A Portaria número 1, de 18 de agosto de 1981, regulou, no Registro de Comércio, os assentamentos das convenções empresariais geradoras dos grupos de sociedades. O artigo primeiro dispõe que a constituição legal dos grupos de sociedades decorrentes da convenção, pela qual a sociedade controladora e suas controladas se obrigam a combinar recursos ou esforços para realização de objetivos ou atividades comuns, depende de seu arquivamento no órgão de registro do comércio da sede da sociedade de comando.
Quando as sociedades filiadas tiverem sede em locais diferentes da sociedade controladora, as atas de assembléia geral ou as alterações contratuais deverão ser também arquivadas nos respectivos órgãos de comércio de suas jurisdições. O mesmo em relação à convenção. Somente a partir da data do arquivamento da convenção do grupo, a sociedade de comando e as filiada s passarão a suas denominações acrescidas da designação do grupo.
São as acima as principais exigências do registro do comércio em relação ao arquivamento.
5.1 – Formação de consórcio
Está previsto no artigo 278 da Lei de Sociedades Anônimas. Trata-se de uma "comunhão de interesses e atividades que atende a específicos objetivos empresariais, que se originam nas sociedades consorciadas e delas se destacam". O consórcio é formado para acumular meios para a consecução de um fim comum ( consórcio operacional ), ou para somar recursos para contratarem com terceiros a execução de determinados serviços, obras, ou concessões ( consórcio instrumental ).
O consórcio decorre de um contrato firmado entre duas ou mais sociedades com atividades em comum e complementares, que objetivam juntar esforços para a realização de determinado empreendimento.
O consórcio de que trata a lei societária tem caráter mercantil. No entanto, não objetiva a distribuição de lucros, até porque não possui capital próprio. Por isso o consórcio não tem como finalidade constituir uma nova pessoa jurídica. A sua duração tende a ser sempre curta, determinada, coincidente sempre com o término de sua finalidade específica. A personalidade jurídica das contraentes jamais se confunde com o consórcio, pois o fim daquelas é muito mais abrangente e que possuem tempo de duração longo ou indeterminado.
Formam, os consórcios, centros autônomos de relações jurídicas entre as consorciadas, tendo cada uma delas função diversa e identificada quanto aos meios, recursos e aptidões.
Também característica do consórcio é a sua autonomia administrativa. O seu poder de agir se faz em nome das sociedades que o compõem. A sua autonomia se caracteriza pelo instrumento de mandato, decorrente do próprio contrato. Ocorre o mandato para que o consórcio possa exercer a sua capacidade negocial junto a terceiros.
A função do consórcio é permitir a colaboração empresarial em determinadas atividades sem que as consorciadas percam a sua personalidade jurídica ou assumam legalmente solidariedade pelas suas obrigações referentes ao consórcio. Sendo assim, o instituo do consórcio dá condições para que as consorciadas, em determinadas tarefas, participem apenas somando recursos técnicos e/ou financeiros, apenas temporariamente.
Nos consórcios instrumentais, ou seja, aqueles destinado a permitir a celebração de contratos com terceiros, o Poder Público geralmente determina que as sociedades consorciadas atribuam a uma delas o poder de liderança. Nesse caso, a direção, a representação e a administração do consórcio recairão sobre a escolhida, ficando esta responsável pelas demais consorciadas, perante terceiros e perante a própria contratante pelas responsabilidades assumidas pelo consórcio.
Uma das diferenças fundamentais entre consórcio e grupos de sociedades é que aquele é celebrado visando a consecução de um determinado empreendimento ou a contratação com terceiro. Já no grupo de sociedade os objetivos empresariais são amplos e duradouros. Daí poder ser a convenção por tempo indeterminado. Já no consórcio, o prazo será limitado pelo termo, ou pelo término do empreendimento ou da celebração do contrato com o terceiro.
Os consórcios podem ser classificados em abertos ou fechados. Abertos são aqueles que admitem a entrada de uma nova sociedade que queira fazer parte do consórcio no decorrer do prazo de sua duração. No contrato consorcial é que devem estar claramente as hipóteses de ingresso e dos requisitos, de caráter objetivo e subjetivo, que a sociedade ingressante deverá preencher e se submeter. Inexistindo algum desses quesitos, ocorrerá o veto da entrada.
Outra classificação pode ser feita quanto à finalidade do consórcio. Será considerado um consórcio operacional quando seu objetivo for a somatória de aptidões e recursos das consorciadas para a realização de um empreendimento empresarial comum. Será considerado instrumental o consórcio formado por duas ou mais sociedades, que visem a contratar com terceiros a execução de determinado serviço, concessão ou obra. Quando ocorre isto, o consórcio constitui um meio de adjucar uma obra licitada e em seguida contratá-la. O que tem ocorrido após a Lei 8.666/93 é a formação de uma nova sociedade, esta com um propósito específico, denominada, portanto, Sociedade de Propósito Específico.
A possibilidade de o consórcio revestir-se formalmente de capacidade jurídica foi positivada com o advento da Lei 8666/93. Assim, o consórcio de sociedades reveste-a forma da Sociedade de Propósito Específico. A SPE, atualmente é utilizada em larga escala para contratar obras, serviços, fornecimentos e concessões com o Poder Público. Tem-se assim um procedimento sequencial: primeiramente para participar da licitação forma-se um consórcio instrumental, que, vencedor, extinguir-se-á para, que em seu lugar, constitua-se uma SPE, cujo capital é formado pelas mesmas sociedades anteriormente consorciadas. A partir daí, a SPE estará habilitada a contratar com o órgão público.
Sendo assim, chega-se à conclusão que a SPE é a sucessora obrigacional do consórcio instrumental, herdando deste último a característica de visar a um empreendimento específico, e não amplo.