6 - PERSONALIDADE JURÍDICA DO GRUPO DE SOCIEDADES
A dinamização das relações comerciais e a própria globalização têm levado à intensificação da formação de grupos de sociedade e, portanto, questões controversas vêm à tona e abrem espaço para reflexões. A atribuição ou não de personalidade jurídica própria aos grupos de sociedade tem gerado crescente polêmica e, embora a Lei 6.404/76 em seu art. 266 estabeleça que no grupo de sociedades (...) "cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos", a doutrina tem se posicionado de maneira divergente e heterogênea ante esse fato. Tais divergências não proporcionam apenas discussões acadêmicas, mas repercutem na praxis dos grupos de sociedades, de modo que a aferição ou não de personalidade jurídica a eles pode acarretar consequências diferentes.
Primeiramente, analisar-se-á os argumentos utilizados por parte da doutrina favorável à despersonificação dos grupos de sociedades em compatibilidade com o que a própria Lei das Sociedades Anônimas estabelece. O Prof. Fábio Konder Comparato afirma que o grupo de sociedades pode ser entendido como uma "sociedade de sociedades" ou "sociedade de segundo grau", entretanto, não constitui-se em uma pessoa jurídica de segundo grau. Para ele, seria um caso de sociedade mercantil regular (já que apresenta requisitos essenciais da relação societária – como a contribuição com esforços ou recursos, objetivos comuns entre seus integrantes e a participação em lucros e prejuízos), porém sem personalidade jurídica, embora haja um reconhecimento legal do grupo.
O próprio ordenamento jurídico, embora não prestigie existência à personalidade jurídica dos grupos de sociedade, não ignora a sua existência de fato e, portanto, lhe atribui consequências jurídicas ante sua natureza peculiar. A convenção, a qual constitui o grupo, não significa obrigatoriamente a existência de um novo instituto jurídico personalizado – segundo alguns autores, se assim o fosse, denotaria um formalismo exacerbado.
O autor português José Antunes também se posiciona contra a personificação do grupo de sociedades pois alega que ela seria a "(...) destruição da típica pluralidade jurídica que é justamente pressuposta na sua noção". Nas suas palavras, "personificar equivaleria ao homicídio jurídico do grupo". Portanto, a personificação acabaria por fundir as sociedades controladora e controladas e ignorar as diferenças entre elas existentes, castrando-lhes particularidades administrativas e organizacionais bem como a autonomia decisiva. Isso poderia, ao invés de promover, interferir negativamente no desenvolvimento do grupo e nas suas relações internas e externas, afetando sua flexibilidade.
Por outro lado, há doutrinadores que consideram a atribuição de personalidade jurídica ao grupo fundamental, tendo como ponto de partida o art. 20 do Código Civil Brasileiro que determina existência distinta entre as pessoas jurídicas e seus membros, de modo que as sociedades grupadas não poderiam ser confundidas com o grupo em si, assim como uma sociedade isolada se distingue dos seus sócios.
Alguns questionamentos são apurados acerca da admissibilidade de os credores do grupo societário demandarem judicialmente contra o próprio grupo ou se devem eles incluir solidariamente no pólo passivo da obrigação o grupo, as sociedades integrantes e a sociedade controladora. Quanto à penhora numa possível execução também pairam dúvidas: deve-se penhorar os bens do grupo, aqueles da sociedade controladora ou os bens de uma ou mais sociedades grupadas que se fizerem necessários para a satisfação do referido crédito?
A maior parte dos autores partidários dessa corrente, entre eles Jorge Lobo, acreditam que seja mais adequado propor a lide contra o grupo de sociedades sendo que a penhora pode recair sobre os bens de qualquer uma das sociedades grupadas ante a confusão patrimonial das mesmas (o que não deixa de ser uma garantia aos credores quando da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica). Isso assegura aos credores convicção de que será satisfeita a dívida senão pela empresa contratante, solidariamente pelas companhias grupadas. Tal corrente ainda considera a possibilidade de haver um "capital social do grupo" ou um patrimônio comum.
Contrariamente, partidário da corrente contrária à personificação (acima explicada), Edmur de Andrade Nunes Pereira Neto afirma que conceitualmente no grupo de sociedades não há fusão patrimonial e, portanto, a inexistência de patrimônio comum leva à desobrigar as sociedades grupadas em relação às dívidas das outras.
Retornando aos argumentos favoráveis à atribuição de personalidade jurídica ao grupo, esta é, muitas vezes, justificada pela sua própria natureza. Ou seja, o grupo de sociedades é uma "sociedade de sociedades" que possui denominação distinta da das sociedades integrantes, constitui-se por convenção escrita, tem prazo de duração, administração própria, cujas funções e poderes são estabelecidos na convenção, devendo seus atos constitutivos serem arquivados no Registro de Comércio, bem como o grupo é obrigado a publicar demonstrações financeiras consolidadas, independentemente daquelas da sociedade controladora. Jorge Lobo questiona: "o que lhe falta para adquirir personalidade jurídica: uma norma legal expressa?"
Ainda a favor da personificação, tem-se o argumento de que ela favorece o fortalecimento das sociedades grupadas devido à cooperação mútua entre as empresas diante de problemas de ordem financeira, tornando-as menos vulneráveis à falência.
Além disso, afirma-se que a personificação ofereceria maior segurança para as sociedades controladas visto que diminuiria o arbítrio e inclusive possíveis autoritarismos da sociedade controladora.
Na realidade, atualmente (por enquanto) não é possível consagrar uma conclusão definitiva e hermética a respeito do tema acima tratado pois certamente os grupos de sociedade apresentam "natureza híbrida" (ou mista) e fazem parte de uma "realidade multiforme", ou seja, juridicamente há uma independência das sociedades grupadas, embora administrativa, política, financeira e economicamente haja centralização, devido à direção unitária do grupo. É possível afirmar que os grupos de sociedade flutuam entre o ter e o não ter personalidade jurídica.
6.1 – Caso concreto : personalidade jurídica do grupo de sociedades
Natureza do caso: grupo de sociedades
Tribunal: Tribunal de Justiça do mato Grosso
Tipo e número do recurso: Apelação nº 12.299
Relator: Des. Licínio Carpinelli Stefani
Data do julgamento: 03.05.1989
Localização do acórdão: RT 645 : 162
Ementa: "SOCIEDADE COMERCIAL – Anônima – Grupo de Sociedades – Empresas com denominações distintas – Hipótese em que, ainda que pertencentes ao mesmo grupo financeiro, são pessoas jurídicas autônomas em seus direitos e obrigações por força da Lei 6.404/76 – Impossibilidade de aquela que não é titular de interesse que se discute em juízo litigar em nome de outra – Declarações de votos vencedores e vencidos. Ementa oficial: Apelação Cível. Declaratória revisional de obrigação. Banco Nacional do Norte S/A e Banorte Banco de Investimentos S/A Sociedades Anônimas pertencentes a um mesmo grupo econômico. Denominações distintas. Ação proposta contra parte ilegítima. Ilegitimidade reconhecida na sentença. Recurso improvido. As sociedades anônimas mesmo pertencentes a um mesmo conglomerado financeiro, não guardam similitude quando, com denominação distintas se tornam, por força da Lei 6.404 de 15.12.76."
Sumário dos fatos: Fratex Materiais para Construção, Exportação e Importação Ltda. (recorrente) contraiu empréstimo junto ao Banco Nacional do Norte S/A (recorrido). Posteriormente, com o intuito de liquidar essa obrigação a recorrente adquiriu dois novos empréstimos com Banorte Banco de Investimento S/A, outra instituição do mesmo grupo financeiro. Diante de dificuldades para quitar essas novas dívidas, a recorrente propôs ação declaratória com vistas a ajustar as obrigações contraídas, baseando seu argumento na teoria da imprevisão. A ação foi proposta em face do Banco Nacional do Norte S/A, que apresentou preliminar de ilegitimidade passiva, alegando que o empréstimo teria sido contraído junto ao Banorte Banco de Investimento S/A. O juiz de primeira instância acatou a preliminar, extinguindo o processo sem julgamento de mérito. A recorrente apresentou recurso de apelação, argumentando que os dois empréstimos discutidos em juízo eram, na realidade, desdobramentos da dívida contraída em face do recorrido. Argumentou, ainda, que, de qualquer forma, as duas instituições financeiras se confundiam, pois tinham o mesmo endereço e operavam com o mesmo CGC.
Fundamento principal: Como afirma o Des. Flávio José Bertin em seu voto, "sociedades anônimas pertencentes ao mesmo grupo econômico prestam serviços umas às outras... Porém, tal operação não importa o desvirtuamento ou descaracterização das partes contratantes". Assim, as pessoas jurídicas, mesmo que integrantes de um mesmo grupo econômico, são autônomas em seus direitos e obrigações, possuindo legitimidade para responder em juízo a parte vinculada por contrato.
Questões relevantes: Instituições financeiras integrantes de um mesmo grupo de fato mantêm personalidades jurídicas distintas?
Entendimento do Tribunal: Sim. Apesar de serem instituições do mesmo grupo financeiro, o Banco Nacional do Norte S/A e o Banorte Banco de Investimentos S/A não se confundem. São pessoas jurídicas distintas, que possuem seus próprios direitos e obrigações. Ademais, ficou comprovado que cada uma das instituições possui seu próprio CGC. Assim sendo, não há como uma pessoa jurídica litigar a respeito de relação contratual em que a outra figura como parte, estando configurada a ilegitimidade passiva do Banco Nacional do Norte.
Voto divergente: Sim
Fundamento do voto divergente: O banco recorrido teria legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda, uma vez que os empréstimos contraídos pelo recorrente diante de outra instituição do mesmo grupo financeiro tinham o intuito de liquidar a dívida existente em face do recorrido. Além disso, a recorrente teria procurado o recorrido para oferecer proposta de renegociação dos empréstimos discutidos em juízo recebendo resposta negativa. A autonomia para recusar uma proposta de renegociação da recorrente seria bastante para considerá-la sua credora.
7 - DIREITO DOS GRUPOS DE SOCIEDADES
Como já anteriormente tratado neste trabalho, há características que distinguem os grupos de fato e os grupos de direito. Para estes, é preciso haver uma convenção que discipline as relações entre a sociedade controladora e as sociedades controladas (art. 265-277 da Lei das Sociedades Anônimas) e para aqueles, a convenção não é exigida (art. 243-264 da citada Lei). A seguir, serão apontadas algumas características dos tipos de grupo.
Nos grupos de fato, as sociedades grupadas não podem se favorecer mutuamente, a sociedade controladora responde por abuso de poder, cabendo ação de reparação de perdas e danos por parte da companhia controlada em face da controladora, ação social uti singoli bem como ação individual dos acionistas e ação de reparação de danos dos credores em face da controladora com base na teoria da desconsideração da personalidade jurídica se houver fraude à lei, fraude a contrato ou abuso de direito. Além disso, os administradores da sociedade controladora ou das controladas respondem por perdas e danos se desrespeitarem a lei, com base na teoria da responsabilidade civil aquiliana.
Já nos grupos de direito, ao contrário, a sociedade controladora pode impor às controladas políticas administrativas, financeiras, operacionais e subordinar interesses de certas sociedades em relação aos das outras ou em relação ao grupo, transferindo lucros e prejuízos, desde que obedecida a convenção. Se agirem de acordo com a convenção e a lei, os administradores da controladora e das controladas não podem ser demandados em juízo pelas filiadas, pelos credores e pelos acionistas minoritários das controladas mesmo que seus atos lhe tenham causado prejuízo. Também os acionistas minoritários das controladas não têm direito à ação de reparação de danos contra a sociedade controladora (art. 276 Lei das S.A.).
Feitas as considerações necessárias, atualmente tem surgido polêmica em torno de uma possível criação do "Direito dos Grupos de Sociedade" que disciplinasse tanto as sociedades de direito como as de fato. Alguns doutrinadores alegam que essa classificação encontra-se ultrapassada e afirmam que em face das sociedades de fato há menos proteção jurídica do que ante as sociedades de direito. Em ambas há centralização política, unidade de direção, independência jurídica com a conservação da personalidade jurídica de cada uma das sociedades grupadas e autonomia patrimonial, mas a tutela dos interesses dos acionistas e credores dos grupos de sociedade de fato é considerada menor. Talvez pela mera ausência de convenção de natureza contratual? Na realidade, a ausência de convenção não significa a inexistência no mundo fático de grupos de sociedade não formalmente por ela constituídos.
Sabe-se que a quantidade de grupos de sociedade de fato supera em muito o número de grupos de sociedade de direito, por isso é preciso não apenas oferecer proteção em face dos grupos formalmente constituídos mas também levar mais em conta o mundo concreto, de modo que o Direito dos Grupos de Sociedade regulasse ambos os tipos de grupo de maneira a assegurar justiça e equidade na proteção dos interesses de seus credores e acionistas.
III - CONCLUSÃO
Desde muito tempo que as sociedades costumam se associar, em virtude de, constituindo pessoas jurídicas, nada impedir que uma participe de outra, principalmente quando há interesses comuns. Somente de poucas décadas para cá, entretanto, se verificou uma intensificação na formação de grupos de sociedades, pois esse é um fenômeno de concentração de natureza econômica, resultante do desenvolvimeto natural das atividades empresariais e que, de um certo modo, caracteriza a evolução do comércio nos dias atuais.
Na tentativa de estabelecer um conceito de grupo de sociedades, pois como afirma Waldirio Bulgarelli, "são tão variadas as combinações grupais que, sem dúvida, é bastante difícil captar as formas da realidade econômica... daí também as dificuldades apontadas para uma definição precisa de grupo..."(15), pode-se dizer que é a associação de esforços empresariais entre sociedades, para a realização de atividades comuns, sendo que podem resultar três diferentes situações : grupos de fato, grupos de direito e consórcios.
Com efeito, são, portanto, os grupos societários, formas mais convenientes e flexíveis do que as clássicas formas de incorporação e fusão de empresas. Vale dizer, o grupo de sociedades é o conjunto de sociedades juridicamente independentes mas economicamente unidas, ou seja, as integrantes do grupo mantêm suas respectivas personalidades jurídicas, atuando no mundo jurídico como entidades autônomas, porém subordinadas economicamente a uma direção única.
Contudo, poucos foram os países que regulamentaram juridicamente os grupos de sociedades, apesar de esboçarem regras esparsas e superficiais. Por outro lado a Alemanha, na lei de sociedades de 1965, tratou especificamente a matéria. Nesse país os grupos econômicos são conhecidos como Konzerns. São, também, de grande importância para a disciplina legal dos grupos societários, as legislações da França, Japão e Estados Unidos, nos quais, tais grupos recebem o nome, respectivamente, zaibatsu e holding.
No Brasil, os grupos de sociedades são regulados nos termos da Lei 6.404/76. Porém, tal dispositivo legal, segundo renomados juristas, carece de precisão e clareza, além de não promover o equilíbrio entre os interesses do grupo, de um lado, e dos acionistas minoritários e credores, de outro, pendendo em proveito daqueles.
Nos países europeus, estima-se que, em média 70% do volume global de negócios da indústria dos respectivos países se deve aos agrupamentos de sociedades.
Diante do exposto conclui-se que toda preocupação não é vã. O Direito Brasileiro não oferece uma definida disciplina sobre a matéria, sendo esta merecedora de uma maior e melhor atenção do legislador nacional.
Visto que os agrupamentos são: uma sociedade de sociedades, com denominação específica, que se constitui por escrito, que tem um prazo de duração, que possui administradores próprios que fazem jus a remuneração e que seus atos constitutivos devem ser arquivados no registro de comércio, o que lhes falta para que adquiram personalidade jurídica: uma norma legal expressa?
Bom paradigma para a futura legislação brasileira é o programa legislativo alemão, datado de 1965. As ‘’empresas ligadas’’, como denominam os germânicos os agrupamentos de empresas, estão reguladas no Livro III da ‘’AKGT’’, ou das ‘’sociedades integradas’’. Esta legislação deu disciplina jurídica aos agrupamentos, evitando que eles se tornassem instrumento de opressão.
Exemplo da total desatenção e descaso para com a matéria e para com o Direito é a portaria 107 do IBDF (Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal), que pondo em execução a política de exportação de madeira, admite a formação de empresas, mediante condições entre as quais a de ‘’ter personalidade jurídica, revestida a forma de sociedade comercial’’, contariando todo o disposto na lei das Sociedades Anônimas’’. Mas é assim que se legisla e administra desordenamente neste País...
Grupo de sociedades
Localização : dentro do assunto "Sociedade anônima"
Sociedade anônima : sociedade comercial que tem seus títulos (ações) negociados no mercado de capital (Bolsa de valores e mercado de balcão).
Grupo de sociedades : muitas vezes essas sociedades unem (associam) esforços para realização de atividade comum, formando os grupos societários.
Histórico
Revolução Industrial (séc. XVIII)
empresa sob a forma societária
sistema capitalista de produção
acirrada concorrência
necessidade de empresas se aglutinarem
força econômica – domínio da produção e mercado
questão de sobrevivência
fenômeno de aglutinação acentua-se após a 2ª Guerra Mundial – maior avanço do Capitalismo
principalmente em países desenvolvidos como Alemanha, EUA e Japão
fenômeno estende-se por todo o mundo
com isso os grupos de sociedades passam a ter grande relevância no mercado mundial
necessidade da criação de regras que organizassem os grupos societários e estabelecessem limites para as situações que poderiam surgir na realização de negócios entre tais grupos
Conceito : Fábio Ulhoa Coelho – "Associação de esforços empresariais entre sociedades, para a realização de atividades comuns."
Brasil : os grupos de sociedades podem resultar em três modalidades : grupos de fato, grupos de direito (grupos constituídos formalmente por convenção expressa) e consórcios (sociedades combinam esforços e recursos para empreendimento comum – ex. Consórcio de empresas estrangeiras para comprar determinada Estatal).
Alemanha : Konzern
EUA : holding
Japão : zaibatsu
Disciplina legal ( Brasil) : a legislação a que se submetem os grupos de sociedades é quase toda derivada do Direito Germânico (Konzerns).
Lei 6.404/76 – Lei das Sociedades Anônimas
Merecedora de críticas :
- Imprecisão (Rubens Requião)
- falta de clareza
- desequilíbrio – fortalece a grande empresa e conglomerados (grupo de sociedades), em prejuízo dos acionistas minoritários e credores. (Modesto Carvalhosa)
NOTAS
1 LOBO, Jorge. Direito dos grupos de sociedades. Revista de Direito Mercantil, Brasil, v. 107, p. 112.
2 REQUIÃO, Rubens. Aspectos modernos de direito comercial. São Paulo : Saraiva, v.1, 1988, p. 285.
3 COMPARATO, Fábio Conder. O poder de controle na sociedade anônima, p. 363.
4 MENÉNDEZ, Aurélio. Ensayo sobre la evolución actual de la sociedad anónima. p. 56.
5 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. São Paulo : Saraiva, 1999, p.203.
6 LOBO, Jorge. Direito dos grupos de sociedades. Revista de Direito Mercantil, Brasil, v.107, p.102.
7 Idem.
8 BULGARELLI, Waldirio. Manual das sociedades anônimas. São Paulo : Atlas, 1997, p. 303.
9 Idem.
10 REQUIÃO, Rubens. Aspectos modernos de direito comercial. São Paulo : Saraiva, 1988, p. 286.
11 HAMIAUT, Marciel. La reforme des sociétés commerciales.
12 BULGARELLI, Waldirio. Manual das sociedades anônimas. São Paulo : Atlas, 1997, p. 295.
13 NETO PEREIRA, Edmur de Andrade Nunes. Anotações sobre os grupos de sociedades. Revista de Direito Mercantil, Brasil, v. 82, p. 30.
14 CARVALHOSA, Modesto. A nova lei das sociedades anônimas.
15 BULGARELLI, Waldirio. Manual das sociedades anônomas.9ed. São Paulo : Atlas, 1997,p.297
16.Página: 1Miranda, Pontes de.