5. 0 – 3º PARADOXO: O DESCASO AOS PRINCÍPIOS
Antes, porém, uma breve noção de princípio.
Ter noção é ter idéia, conhecimento, informação de alguma coisa. Não é a mesma coisa que definir, que significa restringir, delimitar, identificar, o que seja referida coisa, dizendo o que é.
Nos léxicos, estes dizem ser ele a causa primeira, a origem de alguma coisa.
Estreitando mais a idéia, já agora de forma mais simples, mas voltado para um conteúdo mais didático, imagine-se a construção de um prédio no qual podemos visualizar o telhado, as janelas, as portas, etc.
Cada um desses componentes tem a sua importância: o telhado, se não existisse, permitiria que chovesse dentro do prédio, da mesma forma que as janelas; estas, se ausentes, além das chuvas, não permitiriam a entrada de ar e tampouco da luminosidade e por aí afora.
Agora se imagine esse mesmo prédio com todas essas peças, mas sem o alicerce, que é vulgarmente chamada de sapata, na linguagem dos pedreiros. Com certeza de nada adiantariam aquelas peças sem o alicerce. Elas não se sustentariam no ar.
Portanto, aqui está uma idéia básica do que seja princípio: a sustentação de alguma coisa.
Esta mesma idéia, voltada para a Ciência Jurídica, nos autoriza afirmar que os princípios são: "verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser, senão do dever-ser, na qualidade de normas jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade" (Luiz Diez Picazo, citado por Paulo Bonavides) (19).
De acordo com Bonavides (20), o conceito de princípio deve estar ligado, ainda, ao de normatividade, por ser esta uma característica qualitativa daquele, sem a qual estaria incompleto referido conceito.
Enquanto o princípio tem a sua dimensão de valor, axiológica, portanto, a norma tem a sua dimensão de validade.
Num confronto entre dois princípios, valorizar-se-á um deles para a aplicação a um determinado caso concreto, sem, contudo, perder a validade aquele que foi preterido; na colisão entre normas, uma perde a sua validade em detrimento doutra, isto é, as duas normas não podem continuar a valer diante de determinada situação.
Importa-nos para o presente trabalho tecer considerações acerca dos seguintes princípios: o da individualização da pena e o da dignidade humana, passando ambos pela teoria da defesa social, esta corolário lógico do princípio da convivência justa, cápsula maior dos direitos fundamentais.
O princípio da individualização da pena, consagrado pelo artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, deve encontrar no exame da culpabilidade do agente os elementos necessários à justificação da pena que concretamente lhe é aplicada (21).
Na lei infraconstitucional, ele está assente no artigo 59 do Código Penal, que aponta para o julgador as diretrizes a serem adotadas para ser encontrada a exata medida da culpabilidade do agente praticador do crime.
Neste sentido, ainda com respaldo na mesma obra de Fernando Galvão (22), cita-se o magistério do doutrinador espanhol Juan Córdoba Roda, para quem:
"(...) o critério da culpabilidade é o regulador essencial da individualização da pena e deve impedir que a medida da pena ultrapasse o marco que por ele é estabelecido como justo para censurar o autor do fato punível. Afirma o professor espanhol que o princípio da culpabilidade não permite que sejam tomados em consideração pressupostos distintos da ação culpável para efeitos de criar ou agravar a responsabilidade penal".
Óbvio, pois, que tal princípio tem um campo restrito de incidência, qual seja, somente o da figura do agente de um determinado crime. Ele tem considerações estanques. Não se espraia por toda a Sociedade. O juiz não o aplica indistintamente, só diante do caso concreto.
Nesse momento, o magistrado leva em consideração a dignidade do ser em julgamento e, certamente, terá em mente o princípio da dignidade humana já que, provavelmente, irá impor uma pena e, como conseqüência disso, provavelmente irá isolá-lo da Sociedade.
É justamente nesse instante que surge o drama de consciência de muitos: como mandar para a cela um ser humano? Será que ele irá ter os seus direitos de preso respeitados? Será que ele terá condições, um dia, de retornar à Sociedade completamente recuperado? Sua dignidade humana será preservada? Ele tem de decidir.
Nesta hora, julgando um praticante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, primário, vem a falha da lei em seu socorro, por omissa a respeito. A solução então é a seguinte: ora, se a novel lei não me proíbe, e em nome do principio da dignidade humana, irei condená-lo à pena mínima, que é de 3 (três) anos e a substituirei pela de penas restritivas de direitos com opção pela prestação de serviços à comunidade.
Ocorre, porém, que tal raciocínio fere outro interesse maior: o público, o coletivo, o bem-estar de uma Sociedade, a qual deve ser protegida também e que é constituída de pessoas, de seres humanos com os mesmos direitos do apenado. A dignidade humana dos componentes desta é flagrantemente brutalizada.
Com efeito. O princípio da dignidade humana está expresso no inciso III do artigo 1º da nossa Lei Fundamental.
Segundo a Carta Magna, constitui ele um dos seus pilares, além doutros evidentemente. É nele que se insere a idéia de cidadania, numa acepção plena, como ideal de justiça de todos.
Não nos interessa aqui, para os fins deste trabalho, vascular os conceitos de pessoa na filosofia grega, para quem o homem era um animal político ou social, como em Aristóteles, cujo ser era a cidadania, o fato de pertencer ao Estado, que estava em íntima conexão com o Cosmos; não nos interessa, igualmente, o conceito como categoria espiritual, como subjetividade, que possui valor em si mesmo.
Mas nos interessa trazer a lume o conceito de Immanuel Kant (23) que diz que o homem é um fim em si mesmo e, por isso, tem valor absoluto, não podendo, de conseguinte, ser usado como instrumento para algo, e, justamente por isto tem dignidade, é pessoa.
Não nos interessa, outrossim, utilizar a terminologia empregada por Miguel Reale (24) acerca das três concepções da dignidade humana, que são: o individualismo; o transpersonalismo e o personalismo.
Mas é interessante afirmar que a pessoa tem a perspectiva de valor último, de valor supremo da democracia, que a dimensiona e humaniza. É, igualmente, a raiz antropológica constitucionalmente estruturante de um Estado de Direito (25).
Pelo que se depreende disso tudo, quando se afirma que nem todos os princípios constitucionais são absolutos, já que cedem diante de uma valorização, é que o princípio da dignidade humana é, deveras, absoluto e, por mais que se procure reduzir a sua dimensão axiológica nunca ele poderá curvar-se a outro princípio por mais valioso que seja.
Ao nosso aviso, pois, o princípio da dignidade humana seria o canal por onde todos os outros princípios passariam necessariamente, sob pena de a estes serem negados qualquer valor.
Que o juiz se preocupe com a dignidade humana do sentenciado é mais do que louvável, mas que ele se esqueça que do outro lado tem a Sociedade também merecedora da mesma preocupação é fato inaceitável.
Para que tal preocupação se materialize, mister seria o trabalho mental de busca da dimensão axiológica dos princípios a fim de visualizar a preponderância dos interesses em jogo.
Ora, se é cediço que um princípio não revoga outro, mas sim que existe a preponderância de um sobre o outro, é mais do que certo que o princípio da dignidade humana, ao se aplicar as benesses da Lei 9.714/98 ao traficante, foi relegado a segundo plano, ou se o foi, somente houve consideração em relação ao agente infrator. A Sociedade ficou de fora do raciocínio do julgador.
Mas, mesmo que se admita que em tal construção o julgador desprezou a Sociedade, tenhamos em mente que outro princípio se afigura de grande relevância para romper, de vez, com a possibilidade de aplicação da lei 9.714/98 aos casos mencionados, e para demonstrar o terceiro e último paradoxo.
Trata-se do princípio da convivência justa, inserto no inciso I do artigo 3º da Constituição da República Federativa do Brasil, imposto como um dos objetivos fundamentais da citada República.
Essa convivência justa, ideal de todos, encontra maior explicação na defesa social. Esta, ao nosso aviso, constitui um dos corolários lógicos daquele objetivo.
Fernando Galvão (26) assim leciona a defesa social, como teoria:
"Essa concepção parte de uma visão organicista da sociedade e reconhece que esta possui o direito de defender-se de qualquer ofensa que lhe seja dirigida. Enrico Ferri utiliza como comparação a colocação de que, se o homem atacado por uma enfermidade deve procurar o médico, a sociedade, da mesma forma, possui o indiscutível direito de defender-se mediante a aplicação da pena, não da ofensa concretamente individualizada, mas sim da repercussão social dessa ofensa. Ferri sustenta que a primeira e fundamental afirmação de um critério positivo da responsabilidade penal é que o homem vive em sociedade. A responsabilidade penal, assim, é social e não moral. A teoria da defesa social não pode ser entendida separadamente dos postulados do positivismo penal, sendo deste apenas uma das suas engrenagens".
A convivência justa encerra a idéia de participação coletiva de todos aqueles que não praticam o crime e não entre os criminosos com os não-criminosos.
Entrementes, tal assertiva não se mostra real na medida em que o julgador não a tem como objeto na fundamentação de uma decisão penal condenatória que enverede para a aplicação de penas alternativas ao traficante de drogas.
Assim agindo, estará ele relegando a um plano inferior valores maiores de uma sociedade e fugindo daqueles objetivos estampados na Magna Carta.
Esse desvalor constitui, pois, o terceiro e último paradoxo da Lei 9.714/98.
Quer-se dizer que nesse processo mental de busca da dimensão axiológica dos princípios, que têm força de norma, esqueceu-se de que o princípio da individualização da pena não pode entrar na comparação, pois que próprio e exclusivo da lei penal, e obrigatório na aplicação de qualquer pena, e deixando de lado um outro de alta importância social, que é o da convivência justa.
Frise-se ademais que, ainda que não queira o aplicador da lei penal, curvar-se aos princípios para fugir da errada convicção de que se pode aplicar as penas restritivas de direitos aos traficantes de drogas, cabe dizer que o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que é a norma das normas infraconstitucionais, de super direito, avisa que: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".
Trata-se, como visto, de uma imposição, de uma vinculação do magistrado com tais princípios: o fim social e o bem comum.
Logo, qual a finalidade social na aplicação de penas alternativas a um traficante diante de tudo que se apontou de negativo a respeito da sua conduta, tendo como vítima a própria sociedade? Qual o bem comum tutelado com tal aplicação? Aquele entre os traficantes?
Na verdade, a aplicação de uma lei estará sempre e sempre condicionada àqueles propósitos insculpidos no referido artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Qualquer outro raciocínio, por mais brilhante que seja, não conseguirá demonstrar a possibilidade jurídica de aplicação de tais penas aos traficantes de drogas.
Tanto isso é verdade, que trazemos à colação, por inteiro, artigo do eminente procurador de justiça aposentado do Estado de Santa Catarina, Dr. Agamenon Bento do Amaral, mestre em Direito e professor da Universidade Federal daquele Estado, intitulado "Aplicação das penas restritivas aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, extraído da Internet no site www.jusnavigandi.com.br, cuja essência difere totalmente do que ora comungamos.
Veja-se o artigo, na íntegra, a seguir:
"A recente publicação da Lei nº 9.714, de 25/11/98, trouxe substanciais alterações no cenário jurídico relativamente à aplicação das penas restritivas de direitos e, como já era de se esperar, já está suscitando entre os operadores do direito, dúvidas e controvérsias, as mais díspares possíveis.
Com efeito, basicamente, algumas dessas dúvidas ou controvérsias, referem-se ao âmbito de incidência dos dispositivos modificadores e às suas aplicações legais supervenientes ante outras disposições de leis especiais ora existentes que, sobre a aplicação das penas correspondentes, contém disposições diversas, umas mais severas e outras mais benignas em relação a lei ora em comento.
Assim, por exemplo, em relação à Lei nº 9.099/95 que prevê a aplicação de penas restritivas de direitos ou multas à infrações consideradas de menor potencial ofensivo ( ameaça, lesão corporal de natureza leve, etc.), a nova lei em certos aspectos, é mais severa porque para os crimes cometidos com "violência ou grave ameaça" não é permitida a alternatividade da sanção a ser imposta e, por isso mesmo, num eventual confronto por parte do julgador entre aplicar as disposições da lei mais branda (Lei nº 9099/95) e a nova disposição, por certo deverá aplicar as disposições da primeira lei antes citada em atenção ao princípio da não retroatividade da lei mais gravosa.
Por outro lado, em relação à Lei nº 8.072/90 ( Lei dos Crimes Hediondos), especificamente quanto aos delitos dos arts. 12, 13 e 14 da Lei nº 6368/76 (Lei Antitóxicos), a situação se passa de modo diferente, ou seja, a possibilidade de aplicação da pena restritiva em substituição à privativa de liberdade segundo a nova diretiva do art. 44, I, do Código Penal, tem sido inadmitida por muitos sob os mais variados argumentos, mormente os relacionados com a repugnância do crime e os seus conhecidos malefícios causados à sociedade e, até, imputando-se aos seus autores a responsabilidade pelo descaminho e crimes praticados por menores de todas as camadas sociais. Além disso, ainda, os defensores dessa tese, sustentam a inaplicabilidade das novas disposições aos delitos de tóxicos porque, estando eles disciplinados em lei especial, mormente no que diz respeito ao cumprimento das penas, não poderiam ser alvo de "disposições gerais" contidas em outra lei.
Data venia, ousamos discordar de tais argumentos. Primeiramente, com relação à natureza dos delitos de tráfico, embora concorde em princípio com o seu aspecto altamente nocivo à sociedade de modo geral e, não especificamente, a um grupo em particular – seja de jovens ou velhos, seja de pobres ou ricos -, entendo que ao intérprete não é justo e nem legal discriminar onde a própria lei não o fez. Toda a discriminação na aplicação da norma legal, gera, obviamente, a parcialidade do julgador, fragilizando e pondo em perigo, por outro lado, o direito da parte que, muitas vezes, contra tal discriminação não tem a menor defesa. Ademais, como meridianamente sabido, as normas que restringem ou diminuem direitos devem ser interpretadas com máxima cautela conforme a melhor orientação da hermenêutica jurídica.
Sob outro prisma, qual seja, o da impossibilidade da aplicação das novas disposições aos delitos de tráficos em razão de estarem esses contidos e disciplinados em lei especial, os argumentos trazidos a respeito são despiciendos e sem consistência jurídica.
Senão vejamos:
a)- em primeiro lugar, cabe observar que as novas normas trazidas com a Lei nº 9.714/98, embora se refiram à disposições inseridas na parte geral do Código Penal, alterando-as, representam, todavia, disposições de nítido caráter especial porque vieram a regular de modo diferente ou diverso determinada situação de direito material ou substantivo. Ou ainda, são normas de cunho material que, por dizer respeito ao jus puniendi do Estado quanto ao cumprimento da sanção imposta, revestem-se de caráter especial e, por isso, passam a prevalecer sobre as anteriormente existentes, revogando-as de modo implícito;
b)- prevalência do princípio da retroatividade benéfica insculpido no art. 5º, XL, da Constituição Federal vigente consubstanciado no parágrafo único do art. 2º, do Código Penal, ora em vigor.
O citado parágrafo único do art. 2º, ora citado, está assim redigido:
"Parágrafo único: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado". (destacamos).
O emérito Professor E. MAGALHÃES NORONHA, em sua já consagrada obra "Direito Penal"(1), analisando o citado parágrafo único, assim se manifestou:
"A novidade introduzida pela atual lei está na expressão "de qualquer modo". Qual o seu significado? Abrange todas as hipóteses possí8veis de benefícios, todas as situações que sejam mais benignas. Isto é, tudo o que seja favorável ao réu ou ao condenado. Exemplificando: circunstâncias novas atenuantes, causas extintivas de punibilidade até então desconhecidas, novos benefícios como o sursis e o livramento condicional, causas de exclusão de antijuridicidade introduzidas, penas menos rigorosas, etc." (destacamos).
No mesmo sentido da aplicabilidade da ora estudada lei aos crimes de tráfico, é o pronunciamento do preclaro Procurador de Justiça de São Paulo e Coordenador do CAOPJECrim – Dr. MÁRIO DE MAGALHÃES PAPATERRA LIMONGI (2), que a respeito, deixou clara sua posição:
"Ouso divergir de tal entendimento. Por mais que seja revoltante que um traficante possa cumprir outra pena que não a privativa de liberdade, o fato é que a lei não distingue e sendo a pena não superior a quatro anos, qualquer crime, em que não haja violência ou grave ameaça, a substituição é possível".
Nesta conformidade, nosso entendimento é no sentido da possibilidade de aplicação do benefício da substituição da pena privativa de liberdade até quatro (4) anos nos delitos de tráfico, atendidas, por certo, outras peculiaridades quando da aplicação da sanção pelo juiz (art. 59, C.P.) e, igualmente, levando em conta outros aspectos eventualmente constantes do processo em exame.
A questão ainda é recente e, não obstante os debates doutrinários a respeito, suscitará nos Tribunais onde a matéria aportar a discussão jurídica que se fizer mister para elucidação da questão que se afigura importantíssima, qual seja, o status libertatis do condenado".
O articulista, embora reconheça a gravidade do delito em causa, assim como o reconhecem aqueles que ele lembra, adota um raciocínio jurídico-penal que permite tal aplicação da lei sob comento ao argumento de que se o legislador não restringiu dita aplicação é porque é permitida a substituição, e por que a nova lei, com base no parágrafo único do artigo 2º do Código Penal, favorece aqueles agentes infratores.
Com todo respeito ao douto articulista, dele divergimos frontalmente e podemos dizer, com firmeza, que o apoio legal por ele referido, realmente tem a sua consistência, a tê-lo como único e definitivo.
No entanto, diante do que já foi exposto antes, não se pode privilegiar tanto a norma material penal nova em função do princípio da retroatividade desta, se considerarmos que, de par com isso, valores e princípios de maior significado e relevância estarão sendo derruídos.
Permissa máxima vênia, o benefício da retroatividade não pode ser tão elástico a ponto de preponderar sobre outros princípios.
A lei nova não rompeu com tais princípios; não revogou a Lei de Introdução ao Código Civil e estes são nortes mais valiosos do que a simples invocação daquela norma penal. A validade desta, mesmo em jogo o status libertatis, encontra um muro instransponível: o bem comum, o interesse do todo, a convivência justa como objetivo fundamental da República, e como instrumento garantidor da defesa social.