3.0 – 1º PARADOXO: INCOMPATIBILIDADE DA EXECUÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS APLICADAS AOS PRATICANTES DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE, DADA A NATUREZA DA OBJETIVIDADE JURÍDICA DO MESMO TIPO.
Como já apresentadas antes, as penas alternativas existentes em nosso Código Penal, acrescidas a este pela cogitada Lei 9714/98, são, de acordo com o artigo 43 e seus incisos, daquele diploma legal, as seguintes: prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.
Vejamos cada de uma per si e, ao empós, indicaremos as inconveniências práticas de sua aplicação ao agente praticador do crime de tráfico ilícito de entorpecente.
Antes, porém, cabe ainda analisar, sob a ótica do próprio Código Penal, em que consiste cada uma delas.
Comecemos pela ordem do Código:
-A prestação pecuniária que, de acordo com o parágrafo primeiro do artigo 45 do CP, consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. Esta é a redação do dispositivo retrocitado.
Consoante a doutrina, existem três critérios para a fixação do valor da prestação pecuniária, que tem como natureza jurídica reparatória (10), vingando aquele que considera o prejuízo da vítima.
Pois bem, aqui já se depara com o primeiro impasse posto pela substituição quando a opção do aplicador for este tipo de sanção. Como poderá o julgador, no caso de tráfico, identificar a vítima, ou seus dependentes, se a tutela estatal é a saúde pública, com vítimas difusas, indeterminadas? Igualmente, ainda que o pagamento seja para entes públicos ou privados, como ficará a força cogente da reprimenda em relação ao apenado? Que efeito terá nele tal substituição? Qual eco será nele encontrado diante do pagamento que irá fazer?
Dependendo da sua capacidade financeira e/ou econômica, para ele poderá até soar como um prêmio, uma vez que pagando, estará ele liberado para continuar na sua atividade profissional. Isso nada mais é do que um escárnio da própria lei.
Não precisa ser muito inteligente para saber que os traficantes quando escolhem esse meio de vida estão imbuídos do ganho fácil e em quantias vultosas. Operam com milhões de reais, fazem lavagem do dinheiro sujo e posam, muitas das vezes, de pessoas honestas. São pessoas que usam a sua inteligência para a prática do mal e querem passar por pessoas de bem. Não existe o traficante ignorante.
Não faz muito tempo a CPI do Narcotráfico, da Câmara dos Deputados, convocou Fernandinho Beira-Mar, considerado um dos maiores traficantes do país, para ser ouvido, após o mesmo ter sido recambiado da Colômbia, onde foi preso. É de se lembrar a postura arrogante dele diante dos Parlamentares, numa demonstração inequívoca de desrespeito e de zombaria a quem o inquiria. A Deputada Laura Carneiro que o diga!
Naquela ocasião, dissera o mesmo que já estava pagando a sua dívida com a Sociedade e iria mudar de vida. Não se passou um mês e eis que a Polícia Federal traz a público a informação de que ele estaria gerenciando o seu negócio, isto é, traficando de dentro da própria prisão.
Nenhum traficante que se preze deixa de ser defendido por bons e caros Advogados. Muito raros são aqueles que procuram uma Defensoria Pública.
Uma coisa é certa, seja aquele que lida com vultosas quantias, ou seja, aquele de classe média, fato é que, embora condenados, pagando suas penas, mesmo as pecuniárias, quando estão de volta não procuram uma atividade lícita, continuam desempregados, mas sempre com dinheiro. Como se explica isso? Quem desacredita disso?
O que desejamos indicar com tais afirmações é que não negamos a razão de ser da aplicação da pena pecuniária como forma alternativa da pena privativa de liberdade, até mesmo porque ela pode atingir o seu propósito em outros tipos de crimes, mas sim dizer que o que nos incomoda é a flagrante inutilidade dela em relação aos traficantes, posto que nenhum efeito pedagógico teria, nenhum alcance psicológico possui e nem mesmo qualquer mudança de comportamento do agente logra obter.
Desta maneira, parece-nos que ficou razoavelmente verificado que, na verdade, quando se sustenta a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade pela modalidade em causa, o que resulta é uma autêntica incompatibilidade. É uma incongruência absurda.
Em seqüência, passamos, agora, para a modalidade de perda de bens e valores:
-Vem ela estabelecida no parágrafo terceiro do mesmo artigo 45 do CP e consiste em: na perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou o do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. Assim, pois, está escrito.
Aqui temos dois pontos: a perda de bens e a perda de valores.
Parece certo, pois, que ambos reverterão sempre para o Fundo que a lei destina.
Ora, mas acontece que esta modalidade de pena, que aqui opera como sanção única, já que substitutiva, se aplicada ao traficante, desnatura por inteiro os efeitos da sentença condenatória que, de conformidade com a alínea "b" do artigo 91 do CP, impõe, também, a perda em favor da União dos bens ou valores auferidos com a prática do crime.
Percebe-se, assim, que uma das normas deve prevalecer e não as duas ao mesmo tempo. Isto porque: se se adotar que prevalece a da pena alternativa, estar-se-á esgotando nela mesma os efeitos da sentença penal condenatória e isto será mais do que um prêmio para o traficante; ao contrário, se se admitir que prevalece a aplicação conjunta, qual efeito terá a sentença condenatória? Estarão os efeitos absorvidos pela aplicação da pena alternativa?
Podemos estar laborando em equívoco, mas a idéia que nos domina é a de que o traficante sai com um enorme lucro e isto nos força, mais uma vez, a dizer que esta modalidade de pena restritiva de direitos não é compatível para ser aplicada naquele tipo de crime.
Cuidamos agora da prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas:
-As considerações acerca da mesma estão diluídas nos quatro parágrafos do artigo 46 do Código Penal. De acordo, pois, com tais dispositivos, ela será aplicada sempre que a pena privativa de liberdade for superior a 6 (seis) meses, consistente na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado; dar-se-á em entidades assistenciais, hospitalares, escolas, orfanatos, e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais e o cumprimento das tarefas deverá obedecer à razão de 1(uma) hora por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.
Parece mais do que óbvio a incompatibilidade na aplicação de tal pena. Tão óbvio que basta ter em mente aquela idéia de se colocar a raposa para tomar conta do galinheiro.
Averbe-se o seguinte: é pressuposto do cumprimento de tal pena o convívio do sentenciado com diversas outras pessoas nas entidades beneficiadas com o trabalho gratuito. Pois bem. Cuide-se de que ele irá cumprir a prestação de serviços numa escola, por exemplo. Passado algum tempo, estará ele vendendo o seu produto para alunos daquela escola. A arte de vender o seu produto é persuasiva.
Note-se que a incompatibilidade não necessita ser calcada em raciocínio jurídico profundo. Apenas a demonstração da lógica convence que ela é inadequada para casos que tais.
A quarta modalidade de pena restritiva de direitos, que é a interdição temporária de direitos tem como sub-espécies: a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;c) suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo e d) proibição de freqüentar determinados lugares. (art.47, incisos de I a IV, do Código Penal).
Pode-se empregar aqui o mesmo raciocínio adotado para a prestação de serviços à comunidade.
Não será difícil encontrar algum dia um traficante que, de fato, seja servidor público, e que, como pena restritiva de direitos receba como sanção justamente não trabalhar. A assertiva serve para as demais sub-espécies.
O que causa estranheza é o legislador achar que inovou quando, na parte final do inciso I do art. 47, proíbe o exercício de mandato eletivo.
Ora, nenhum milagre o fez na medida em que decorre de qualquer sentença penal condenatória a suspensão dos direitos políticos, nos termos do inciso III do artigo 15 da Constituição da República. Qual, então, a razão prática da colocação da proibição com natureza de pena?
Por derradeiro, a limitação de fim de semana. Segundo o artigo 48 do CP ela consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. O parágrafo único desse artigo esclarece que, durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.
Duas perguntas podem ser postas: 1) a realidade prisional brasileira contempla, de fato, a casa de albergado, mas qual o número delas? Elas existem em todas as comarcas do país? Qual tem sido a solução na prática? 2) os cursos e palestras (certamente voltados para o fim de reeducar o condenado) são suportados pelo Poder Público? Desde quando? Onde?
Portanto, e encerrando este primeiro paradoxo, a conclusão baseada na lógica, sem sofismas, e na realidade brasileira, é a de que nenhuma das modalidades, ou sub-espécies das penas alternativas não vai ao encontro da intenção do governo;ao revés, serve para estimular a mercancia. Serve para enganar a coletividade. Serve para tripudiar sobre a inteligência do mais ingênuo operador do Direito e, principalmente, não traz em si nenhuma força pedagógica para reeducar o condenado.
Acresça-se, por fim, neste tópico, em reforço do mesmo, o que foi dito pelo Senhor Presidente da República ao vetar a pena de recolhimento domiciliar quando da sanção da Lei 9714/98:
"Senhor Presidente do Senado Federal,
(...)
(...)
Ante tais razões, comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1º do art. 66 da Constituição,resolvi vetar parcialmente, por contrariar o interesse público, o Projeto de Lei nº 2.684, de 1996 (nº 32/97 no Senado Federal), que "altera dispositivos do Decreto-Lei nº 2,848, de 07 de dezembro de 1940 – Código Penal", incidindo o veto sobre os dispositivos a seguir indicados.
"Art. 43.
III- recolhimento domiciliar;
Razões do veto
A figura do "recolhimento domiciliar", conforme a concebe o Projeto, não contém, na essência, o mínimo necessário de força punitiva, afigurando-se totalmente desprovida de capacidade de prevenir nova prática delituosa. Por isto, carente do indispensável substrato coercitivo, reputou-se contrária ao interesse público a norma do Projeto que a institui como pena alternativa"(11)
É de se concordar em gênero, número e grau com as razões do veto. O que não se concebe é como tais razões, agora, na prática, não tenham servido para operar como exceção da aplicação da malsinada lei ao crime de tráfico de entorpecentes, já que tais razões teriam o mesmo peso para tanto.
4.0 – 2º PARADOXO: O EQUIVOCADO E LIMITADO CONCEITO DE VIOLÊNCIA CONTIDO NO INCISO I DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL.
A válvula de escape deixada pelo legislador no mencionado inciso do artigo 44 do Código Penal é outro senão a ser discutido aqui.
Dizer que o traficante merece ser contemplado com a aplicação de qualquer das penas restritivas de direitos justamente porque sua conduta não é carregada de violência é pura inverdade, como iremos demonstrar a seguir.
De acordo com grandes nomes de nosso cenário jurídico-penal, tais como Damásio E. de Jesus (12), por exemplo, a violência que gera o impedimento da aplicação da substituição da pena privativa por restritiva é somente a física. Segundo ele, o critério de interpretação da expressão violência empregada no citado inciso não é ampla, pois exclui a ficta e a imprópria, esta sendo a que consiste em qualquer outro meio que não seja violência física e grave ameaça.
Com todas as vênias possíveis, ousamos discordar desse ícone nacional. A violência vem revelada de várias formas; possui muitas variedades, inclusive a violência oficial, talvez a mais grave de todas.
Para demonstrar que isso é correto, iremos lastrear a assertiva nos ensinamentos doutro grande mestre, que é Paulo Lúcio Nogueira (13), para quem a violência possui muitas formas, a saber:
1.Violência institucional: para ele, as nossas leis, em regra são mal feitas, mal elaboradas e instituídas sem qualquer discussão. Por isso mesmo, não chegam a ser aplicadas, pois se ressentem de vícios de origem.
Os nossos legislativos, integrados por homens sem formação e sem escrúpulos – salvo raríssimas exceções -,comportam-se de maneira violenta contra o povo, ao atuarem conforme as conveniências momentâneas e em função de privilégios de certos grupos e pessoas.(14)
2.Violência legal: para o autor, as leis existentes na esfera penal, que beneficiam flagrantemente os criminosos, têm agido com violência contra a própria Sociedade, que se vê desprotegida, agredida e sem ter a quem recorrer(15). Aduz, ainda, que tal violência, que os defensores dos direitos humanos insistem em não reconhecer, existe para ampliar os direitos dos criminosos. (16)
3.Violência política: para ele é aquela que ocorre quando o fim visado é diverso do bem público.
4.Violência judicial: conforme o autor, há também os juízes, ainda bem que insignificante minoria, que desprestigiam o Judiciário ao proferir sentenças beneficiando políticos corruptos, com argumentação desprovida de conteúdo jurídico. É outra forma de violência para aqueles que ainda acreditam na Justiça. (17)
5.Violência das drogas. Aqui, vale a pena transcrever da obra do autor o trecho pertinente:
"O mundo vem sendo perturbado cada vez mais pelo tráfico de drogas, que tem feito vítimas freqüentes, principalmente entre os jovens, que são a presa mais fácil dos traficantes. O crime de tráfico de drogas em nossa legislação é equiparado aos crimes hediondos (Lei n, 8.072, de 25-7-90); embora punido com benignidade, tem preocupado as autoridades e recebido a devida atenção, ainda que não tenha diminuído. Ao contrário, o uso das drogas tem aumentado consideravelmente, fazendo inúmeras vítimas e propiciando altos ganhos. Como se sabe, o tráfico de drogas é um comércio altamente rendoso.
O pior é que a violência causada pelas drogas e pelo álcool está intimamente ligada à criminalidade, além do mal causado à saúde da própria pessoa. Tanto o uso do álcool, que é droga mantida pelo governo – recebe lucros do seu comércio -, como o das substâncias entorpecentes, são combatidos como crimes"(18).
Fora tais modalidades de violência enfocadas pelo autor lembrado, outras também são de sua indicação, tais como: aquela da publicidade; contra a criança; a da própria criança; a contra a família; na educação; na saúde; no esporte; do dinheiro; no trânsito; a ecológica; a religiosa; a racial; a dos honestos, passando por todos nós para chegar ao linchamento. Nenhuma dessas mostra-se de interesse prático para o desenvolvimento deste nosso trabalho.
Agregue-se a elas mais uma: a da mídia. Esta como canal de veiculação de informações, não raro, incentiva a violência quando faz a inversão de valores, dando maior peso a um determinado fato em detrimento de outro.
Verdade. Não faz muito tempo um dos canais de televisão com grande audiência, numa edição dos seus jornais, divulgou que um grupo do Movimento Sem Terra, num dos Estados do Nordeste, invadiu o prédio da Assembléia Legislativa quando ali estavam reunidos os seus membros, tempo em que os invasores, com faixas e proferindo palavras de ordem, transformaram aquele cenário numa verdadeira balbúrdia.
Foi necessária a intervenção da polícia militar para retirar dali os invasores.
A seguir, ao ser entrevistado, o Presidente daquela Casa disse em tom enérgico que fora obrigado a utilizar a força, posto que aquilo era inaceitável.
Pois bem. Na sua análise, a jornalista, com uma entonação de voz reprovadora, com uma expressão facial de desaprovação sobre o problema, disse que aquele Presidente agiu sem compostura e que usou de violência contra os sem terra.
Moral da história: Os desavisados que ouvem isso acreditam, sinceramente, que toda invasão de prédios públicos é lícita. Isto é o que se pode indicar como exemplo de fomento à desobediência civil através de um veículo de comunicação de massa.
As espécies de violência que nos interessam de perto são aquelas acima destacadas. Elas sim guardam perfeita sintonia com a razão de ser da nossa sustentação contra a aplicação das benesses da Lei 9714/98 ao traficante de drogas.
As cinco primeiras formas de violência se encaixam como luva para a demonstração de que tanto o legislador não se mostrou sensível à agrura da sociedade ao editar a lei em causa como, igualmente, dita sensibilidade passa a ser cobrada com mais veemência do julgador, este sim o verdadeiro e oficial intérprete da norma jurídica.
Por mais que se deixe a ele um certo grau de discricionariedade no aplicar a citada lei, jamais poderá ele fazer ouvido de mercador aos anseios da sociedade. Agindo de tal forma, qual seja contrário à realidade palpável, estará ele placitando a violência das drogas e estará, por seu turno, contribuindo com a sua parcela de violência.