Resumo: O presente trabalho aborda a vinculação dos serviços de registros e de notas e a aplicação do regime jurídico administrativo no Brasil. Disserta sobre as implicações do regime jurídico escolhido pelo poder constituinte em 1988. Discorre sobre a condição peculiar do regime da delegação pública e o exercício privado de funções tipicamente públicas. O estudo da independência jurídica e funcional dos Tabeliães e dos Registradores também foi abordado. A caracterização de tal atividade como serviço público teve capítulo específico, especialmente considerado o enfoque administrativista deste trabalho. A aplicação do regime jurídico administrativo foi elaborado, com apoio na doutrina, na legislação e na jurisprudência pátrias.
Palavras-chave: Tabelião. Registrador. Regime jurídico administrativo. Profissão pública. Enquadramento. Classificação.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 HISTÓRICO. 2.1 NO MUNDO. 2.2 NO BRASIL. 2.2.1. Do Notariado. 2.2.2. Dos Registros Públicos. 3 SERVIÇO PÚBLICO. 4 DELEGAÇÃO E EXERCÍCIO PRIVADO. 5 INDEPENDÊNCIA. 6 ENQUADRAMENTO FUNCIONAL. 7 REGIME JURÍDICO. 8 CONCLUSÃO. 9 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo indicar a relação entre as serventias notariais e de registro e o Direito Administrativo.
A despeito de a doutrina ter sedimentado posição no sentido de que tais profissionais são particulares em colaboração com o Poder Público, isso não basta para classificá-los.
O regime jurídico administrativo e a sua aplicação aos serviços de notas e de registro ainda gera controvérsias, especialmente quanto à sua repercussão nas relações tributárias e trabalhistas.
Os Notários e os Registradores não possuem uma identificação funcional. Foi somente com a Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, que regulamenta o exercício da atividade notarial e de registro, é que se definiu a denominação de tais profissionais.
A abordagem deste trabalho será norteada pelo estudo do Direito Administrativo aplicável. Ainda, o Direito Constitucional deve nortear qualquer trabalho científico, especialmente considerando que a escolha pelo exercício privado, mediante delegação do Poder Público, é imposição prevista constitucionalmente.
A elevação da atividade notarial e registral à categoria de norma constitucional demonstra a sua importância. E o legislador constituinte agiu desta forma justamente para garantir o regime jurídico aplicável. Não deixou a escolha ao legislador ordinário para evitar a fugacidade das orientações governamentais que, em certo momento indicam um certo rumo, e, em outro momento, indicam outro rumo.
Ainda, a doutrina nacional tende a, dentro de um conceito restrito de serviço público, afastar as atividades notariais e de registro desta noção. Neste trabalho será abordada tal problemática, elucidando a mais adequada orientação doutrinária e jurisprudencial a respeito.
E para que todo esse estudo seja feito, deve-se ter em mente o passado, a história de tais profissões, para que seja possível melhor entender os problemas que atualmente existem.
O enquadramento funcional dos Tabeliães e dos Registradores depende do estudo de todo o regramento jurídico aplicável não somente à tais profissionais, mas também à toda atividade notarial e de registral, posto que uma não pode ser dissociada da outra, e isso será demonstrado no decorrer do estudo.
A classe dos Registradores e dos Tabeliães merece especial atenção dos estudiosos do Direito, conforme será visto no transcorrer desta obra.
2.histórico
2.1. NO MUNDO
Ao elaborar um estudo técnico sobre determinada atividade, não é possível deixar de analisa-la tendo em mente a origem e as raízes da mesma. O passado é importante para saber os motivos da atual conformação do sistema, possibilitando antever o rumo pelo qual será orientada a atividade.
A história das atividades notarial e registral pode ser atrelada à própria história do Direito. A necessidade de estabilizar as relações, garantindo-lhes um mínimo de publicidade é um dos fundamentos do surgimento da atividade notarial.
Os acontecimentos humanos mereciam ser documentados para perpetrá-los. E as técnicas de assentamentos e arquivamento dessas informações evoluíram conforme a própria evolução da sociedade. O desenvolvimento do notariado, assim, acompanhou as alterações culturais, políticas, sociais e econômicas da cultura em que esteve inserida.
Rafael Gibert confirma a importância histórica dos notários na composição do registro histórico do Direito ao afirmar que “los notários, por la forma escrita, sonlos más genuínos historiadores do derecho” (GIBERT, Rafael. Notarios em la historia delderecho. Revista de Derecho Notarial, Madrid, ano 31, n. 121-122, jul/dic. 1983, pag. 413).
Obviamente, a função do notário e do registrador sofreu alterações no decorrer da histórica, especialmente quanto aos limites de sua atuação e dos efeitos de sua atuação.
Os negócios jurídicos celebrados, inicialmente, eram conhecidos por terceiros pela pouca quantidade de transações. Os acordos de vontade eram celebrados verbalmente, tornando árdua a tarefa de perpetuá-los.
Surgiu então a necessidade de que terceiros, não interessados no negócio, fossem incumbidos de transpor à escrita os acordos verbais. O notariado, assim, tinha uma função meramente redatora. Não lhe cabia averiguar a licitude do acordo, a capacidade das partes, e etc. A produção de prova da existência do acordo foi, então, o motivo do nascimento da atividade.
Leonardo Brandelli leciona:
“A atividade notarial não é, assim, uma criação acadêmica, fenômeno comum no nascimento dos institutos jurídicos do direito romano-germânico, tampouco uma criação legislativa. É, sim, uma criação social, nascida no seio da sociedade, a fim de atender às necessidades desta diante do andar do desenvolvimento voluntário das normas jurídicas. O embrião da atividade notarial, ou seja, o embrião do tabelião, nasceu do clamor social, para que, num mundo massivamente iletrado, houvesse um agente confiável que pudesse instrumentalizar, redigir o que fosse manifestado pelas partes contratantes, a fim de perpetuar o negócio jurídico, tornando menos penosa a sua prova, uma vez que as palavras voam ao vento” (BRANDELLI, Leonardo. Teoria Geral do direito notarial. 2. ed. São Paulo : Saraiva, 2007, página 4).
O mesmo Leonardo Brandelli ensina que na civilização egípcia é que se encontra a origem do notário, o qual era chamado de escriba (Idem, página 4). Já Cláudio Martins afirma que a história do notário é bem mais antiga, e a figura do notário encontra a sua origem no sacerdote memorista. Assim explana:
“Bem cedo, por força da lei das necessidades crescentes, o relacionamento social se tornou mais exigente, sobretudo no que se referia aos assuntos de trocas ou de mercado, esboço de economia fechada. E foi preciso disciplinar esse relacionamento em ascensão através de interpostas pessoas, na hipótese, pela confiança que inspiravam, os sacerdotes (...).
Como ainda não existia a escrita, os negócios eram igualmente memorizados pelo sacerdote memorista, cuja integridade se fazia, assim, a única garantia do cumprimento das relações negociais.
O memorista foi, portanto, o primeiro indivíduo a exercer, embora rudimentarmente, a função notarial” (MARTINS, Cláudio. Direito notarial: teoria e prática. Fortaleza: Imprensa Universitária Federal do Ceará, 1974, pág. 47-48).
O escriba possuía preparação cultural e era alçado a uma condição privilegiada dentro do quadro de funcionários egípcios. Leonardo Brandelli expõe que as funções deles “recebiam o tratamento de propriedade privada e, por vezes, transmitiam-se em linha de sucessão hereditária. Eram eles que redigiam os atos jurídicos para o monarca, bem como atendiam e anotavam todas as atividades privadas. No entanto, como não eram possuidores de fé pública, havia a necessidade de que os documentos por eles redigidos fossem homologados por autoridade superior, a fim de alcançar o valor probatório” (Teoria Geral do direito notarial. 2. ed. São Paulo : Saraiva, 2007, página 5).
Entre os hebreus, haviam os escribas do povo, escribas do rei, escribas da lei e o escriba do Estado. Dentre eles, o escriba do povo era o que o precursor do atual notário na civilização hebraica.
Na Grécia, os profissionais dotados de capacidade para lavrar atos e contratos eram chamados de mnemons.
João Mendes Júnior ensina que Aristóteles assim expunha a estrutura funcional dos mnemons da Grécia:
“...classifica entre os funcionários públicos aqueles que lavram os atos e contratos dos particulares, assim como os que reproduzem as petições, citações, proposições das demandas, acusações, defesas, e as decisões dos juízes; acrescenta que, em alguns lugares, estas funções dividem-se por diversos funcionários para significar ou a função de lavrar os contratos, ou a função de escrever os atos do processo judicial, ou a função de guardar e conservar os documentos públicos e particulares. Estes funcionários denominavam-se mnemons, epistates e hieromnmons, que costumam a traduzir em latim – notarii, actuarii, chartularii e em português – notários, secretários e arquivistas” (ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Órgãos da fé pública. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1963, p. 16).
Entre os romanos, no início, as relações jurídicas eram asseguradas verbalmente. Dispensavam a forma escrita, a fim de privilegiar a boa-fé dos contraentes.
Com o desenvolvimento das práticas comerciais e o aumento dos negócios jurídicos, insurgiu a necessidade impor maior segurança e de instituir meios de prova mais eficientes. Daí a importância natural da atividade notarial.
Luís Paulo Aliende Ribeiro expõe as categorias de profissionais:
“Essa tarefa foi destinada a pessoas com funções diversas:
Os notarii: assemelhados a estenógrafos ou taquígrafos, que, como os escribas hebreus, costumavam escrever com notas, ou seja iniciais das palavras ou abreviaturas com significações conhecidas na praxe.
Os argentarii: espécie de banqueiros, que confeccionavam os contratos de mútuo.
Os tabularii: empregados fiscais que tinham a seu cargo a direção do censo, a escrituração e a guarda dos registros hipotecários.
Os tabelliones: verdadeiros precursores do notário moderno e que, embora imperitos no direito, eram pessoas livres, encarregadas de lavrar, a pedido das partes, os contratos, testamentos e convênios entre particulares”(RIBEIRO, Luís Paulo Aliende. Regulação da função pública notarial e de registro. – São Paulo : Saraiva, 2009, p. 14).
Depreende-se que o tabelliones romano é a figura mais parecida com o Tabelião de hoje. Por isso, entendo que a nomenclatura mais adequada é Tabelião, e não Notário. Este nome tem origem no notarii, que tinha função de taquígrafo, e escreviam por notas, ou seja, por abreviações das palavras. Os Tabelliones intervinham nos negócios jurídicos, assessorando as partes e lavrando os instrumentos adequados.
Entretanto, a atividade notarial ganhou força, como profissão, com Justiniano, o imperador bizantino. Segundo Brandelli, Justiniano “...inteirado da importância do ofício dos tabeliães, quis que estes fossem peritos em direito e proporcionou muitas inovações, como a intervenção deles nos inventários, a subscrição das denúncias que visassem interromper a prescrição se faltasse magistrado no lugar, dentre outras” (Teoria Geral do direito notarial. 2. ed. São Paulo : Saraiva, 2007, página 10).
Para isso, o imperador criou determinou que os tabelliones se reunissem em corporações, as quais tinham a finalidade de formar outros profissionais, capacitando-os para exercer a atividade.
Na Idade Média, no entanto, o sistema do feudalismo impõe um sério e desastroso declínio às atividades notariais e de registro. O senhor feudal detinha todo o poder e titularidade das terras. A função de notário e registrador acabou se tornando em mero cumpridor das determinações feudais. Deixou-se de lado a formação, a capacidade técnica, para privilegiar os apadrinhados, os mais próximos.
Em razão do objetivo deste trabalho, e para que não torne exaustivo o tema, passarei a estudar a história notarial e registral no direito pátrio.
2.2. NO BRASIL
2.2.1. Do Notariado
O regramento jurídico dos tabeliães e dos registradores no Brasil foi o mesmo aplicado em Portugal, até o início do século XX. O direito português, das ordenações, era aplicado em solo pátrio.
E durante o período que compreende o descobrimento do Brasil até a edição e promulgação do Código Civil de 1916, vigoram no Brasil as Ordenações portuguesas. Daí se depreende um forte atraso do sistema notarial brasileiro neste período.
As leis portuguesas eram atrasadas, e expunham um sistema notarial enfraquecido e ultrapassado.
Foi o art. 134 do Código Civil de 1916 que primeiro regulamentou, no direito brasileiro, a temática das escrituras públicas, especialmente os seus requisitos.
E a própria função notarial era tratada como propriedade privada. Aliás, isso já era uma prática que ocorria em Portugal, e que remonta à civilização egípcia, como visto.
Enquanto na Europa, com a Lei francesa de 25 Ventoso, o notariado avançava, no Brasil continuava a ser utilizado o direito das ordenações, com as suas falhas e atrasos.
Posteriormente, com a edição da Lei nº 7.433/85 e o Decreto nº 93.240/86, o direito notarial passou a ser tratado com mais adequação ao universo de desenvolvimento das instituições jurídicas que ocorria no Brasil. Um notariado forte significa segurança jurídica, e é esse um dos objetivos do direito contemporâneo.
A Constituição Federal de 1988, no art. 236, terminou por confirmar a importância peculiar dos serviços notariais e de registros, e do profissional que os exercem, ao elevar o tema à categoria de norma constitucional.
A Lei nº 8.935/94 é um marco regulatório da atividade notarial e registral, contribuindo para garantir a identidade profissional dos tabeliães e registradores, que há muito eram relegados às leis estaduais de disciplina funcional.
2.2.2. Dos Registros Públicos
Os Registros Públicos, no Brasil, tiveram a mesma sorte do notariado. A regulamentação técnica advinha do direito português.
Até 1843 não havia um ato normativo nacional que tratasse da matéria. A Lei nº 317, daquele ano, instituiu a forma de registro das hipotecas, com o Registro Hipotecário.
Entretanto, foi em 1850, com a Lei nº 601, que o Registro Imobiliário foi inicialmente tratado em solo pátrio. Criou-se o registro do vigário, a quem incumbia a guarda e o reconhecimento da posse sobre as terras.
O Registro de Imóveis, com a conotação de garantir as transações imobiliárias e a transmissão de direitos reais, foi instituído no Brasil por meio da Lei nº 1.237/1864.
Depreende-se que a garantia aos direitos de crédito e aos direitos reais antecede ao interesse de estabelecer uma ordenação do registro da propriedade.
Diversos outros instrumentos foram editados. No entanto, o Código Civil de 1916 avançou mais em matéria de registros públicos, especialmente no que tange ao registro de imóveis. A propriedade imobiliária só é transmitida com a inscrição do título formal perante o Registro de Imóveis. O sistema registral imobiliário alemão foi adaptado à realidade brasileira.
Posteriormente, o Decreto-lei nº 1.000, de 21 de novembro de 1969, regulamentou a forma de execução dos serviços de registro. Contribuiu para o avanço técnico da atividade, consolidando as normativas pertinentes.
E, por fim, a Lei nº 6.015/73 é o ato normativo que disciplina os Registros Públicos atualmente. Constituiu verdadeiro marco na história registral nacional. Mostra-se atualizada frente às inovações tecnológicas ocorridas.
3. REGIME JURÍDICO
Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por meio de delegação do Poder Público, via concurso público de provas e títulos, e estão sujeitos à fiscalização constante do Poder Judiciário.
Essa é a orientação constitucional da atividade. E é do art. 236 que se extrai toda a regulamentação da atividade notarial e registral.
Os serviços são de titularidade pública. O Estado é titular da atividade notarial e de registro. Ao Poder Público compete proceder adelegação do exercício da atividade a particulares. A escolha constitucional, de não as exercer diretamente, se deu pela ligação histórica do exercício privado dos serviços notariais e de registro com o direito brasileiro. As vantagens da gestão privado são enormes: o Estado não precisa contratar servidores públicos para exercê-las, desonerando a folha de pagamentos; pelo exercício do poder de polícia, cada titular de delegação deve recolher taxa aos cofres públicos, de cada ato não gratuito que pratica; a gestão privada permite maiores investimentos no desenvolvimento da atividade; os avanços tecnológicos podem ser melhor acompanhados por particulares, pois a movimentação da estrutura pública demanda maior tempo; a responsabilidade civil por atos praticados é total dos particulares, isentando o Estado por qualquer atos ilícitos, exceto na hipótese de designação, sem concurso público, de pessoas para exercerem a atividade a título transitório e precário.
Ricardo Dip disserta que há “uma co-naturalidade histórica, no Brasil, entre registros públicos e gestão privada no Brasil, e uma história consagradora, de que bem dá conta a importância do aparato do registro imobiliário brasileiro” (DIP, Ricardo. Aposentadoria compulsória de registradores e notários. Revista de Direito Imobiliário. Edição nº 47, ano 22, jul/dez de 1999. São Paulo : Revista dos Tribunais).
E continua o nobre doutrinador:
“Ao registro público brasileiro é conatural, no modo histórico, a gestão indireta. Se se considera, por brevidade de causa, principalmente, o registro de imóveis, averbada sua condição arquetípica de todos os registros públicos, tem-se de logo que a Lei orçamentária n. 317, de 21-10-1843, instituindo, no Brasil, o registro hipotecário, foi regulamentada pelo Decreto imperial n. 482, de 14-11-1846, que atribuiu a tabeliães a gestão indireta da atividade registral, tabeliães que, por força das Ordenações Filipinas, eram pessoas autorizadas a “usar de Ofício de Tabelião”” (DIP, Ricardo Henry Marques. Direito administrativo registral. – São Paulo : Saraiva, 2010, p. 36 e 37).
A exigência de concurso público para o exercício de tais atividades assegura a escolha do profissional com maior habilitação técnica. Coaduna-se com a visão democrática de acesso às funções e cargos públicos. As atividades notarial e registral exigem do profissional uma grande preparação jurídica. Deve conhecer as normas federais, estaduais e locais pertinentes ao exercício da atividade e aos atos específicos praticados.
Depreende-se, assim, a coexistência da gestão privada de uma função pública. Há o regramento administrativista-constitucional da função pública, que existe simultaneamente, mas não sob o mesmo enfoque, com regras de Direito privado.
Ricardo Dip evidencia essa dúplice característica:
“...a indicação de que o serviço dos registros e das notas é público – e serviço público não quer dizer serviço estatal, mas sim um serviço que tem por escopo a consecução de um fim público: no caso, a administração pública de interesses privados, cujo objeto material é um direito privado e não um direito público” (DIP, Ricardo. Aposentadoria compulsória de registradores e notários. Revista de Direito Imobiliário. Edição nº 47, ano 22, jul/dez de 1999. São Paulo : Revista dos Tribunais).
O nobre doutrinador paulista expõe não só a coexistência de regras pertinentes ao serviço público e da gestão privada sobre a atividade em sim, mas também sobre o objeto material dos interesses privados sob os quais atuam o Tabelião e o Registrador.