Resumo: Este trabalho científico analisa as diversas terminologias utilizadas para os direitos referentes ao ser humano que, às vezes, são concebidas como sinônimas, ou sem um critério específico. Estuda algumas expressões utilizadas na Constituição, adota o critério do plano de positivação, demonstrando, também, a importância de sua utilização.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Direitos Fundamentais. Definição Terminológica. Plano de Positivação.
1. INTRODUÇÃO
Baruch de Spinoza, filósofo holandês, em sua mais importante obra disse que “apenas à medida que vivem sob a condução da razão, os homens concordam, sempre e necessariamente, em natureza”[1]. Se buscar a concordância necessária entre os homens aparenta ser algo distante da nossa realidade, mais improvável e ilusório será se não houver uma convenção conceitual sobre cada palavra utilizada. As implicações práticas são inevitáveis e óbvias, como concordar com aquilo que discorda, por entender o contrário do que foi dito. Daí a importância deste trabalho na busca de uma definição terminológica sobre o tema “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, antes mesmo de partir para qualquer estudo mais aprofundado.
A título de exemplificação, basta citar alguns trechos da própria Contituição Republicana para chegar à conclusão que há uma substancial diversidade semântica:
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
(...)
II - prevalência dos direitos humanos;
(...)
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
(...)
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
(...)
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
(...)
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
(...)
b) direitos da pessoa humana;
(...)
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
(...)
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
(...)
IV - os direitos e garantias individuais.
(...)
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
(...)
§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
Neste breve exemplo, encontramos as seguintes terminologias na Constituição: “direitos humanos”, “direitos e liberdades constitucionais”, “direitos e garantias fundamentais”, “direitos da pessoa humana”, “direitos e garantias individuais” e “direito público subjetivo”.
São expressões sinônimas? Os direitos “humanos”, “constitucionais”, “fundamentais”, “da pessoa humana”, “individuais” e “públicos subjetivos” devem ter interpretados na ordem constitucional da mesma forma?
A necessidade de estabelecer critérios úteis se justifica, por exemplo, quando observamos no §1º do art. 5º que os “direitos fundamentais” tem aplicação imediata. Somente assim, utilizando o exemplo citado, poderemos averiguar quais direitos tem aplicação imediata.
2. DEFINIÇÃO TERMINOLÓGICA
2.1. Direitos inerentes à natureza humana e Direitos positivados
Antes de buscarmos a definição terminológica utilizando o critério do plano de positivação, deve ser esclarecido que não pode os “direitos naturais do ser humano” ser entendido como um conjunto maior que os direitos positivados, seja na ordem jurídica interna ou internacional. Em outras palavras, não podemos concluir que os direitos positivados relacionados ao ser humano são constituídos apenas de parte dos direitos naturais do homem que conseguiram adentrar em um ordenamento jurídico.
Exemplos não faltam para tornar evidente que muitos direitos positivados dirigidos à pessoa humana não são inerentes à sua natureza, como o “salário mínimo”, “1/3 de férias”, “13º salário”, dentre outros.
A terminologia “direitos naturais do ser humano” parece ser a que define mais adequadamente para referenciar aos direitos inerentes à natureza humana, principalmente por não induzir ao erro comum de considerar que se trata de um conjunto que abrange todos os direitos positivados.
2.2 Definição terminológica com base no critério do plano de positivação
Ultrapassada a questão entre os direitos não positivados e positivados, cabe agora diferenciar em relação ao plano constitucional e internacional. Para não correr o risco de utilizar um critério sem utilidade, este trabalho utilizará, como parâmetro, a própria Constituição.
A terminologia “direitos humanos” aponta para os direitos positivados na ordem internacional, que, em regra, tem um tratamento diferente daqueles positivados no ordenamento jurídico interno.
Se buscarmos na Constituição, perceberemos que em todos os momentos que utiliza a expressão “direitos humanos” há sempre uma referência à ordem internacional. Veja, exaustivamente, os trechos:
“Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
(...)
II - prevalência dos direitos humanos;
(...)
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanosque forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
(...)
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
(...)
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.
(...)
TÍTULO X
ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS
(...)
Art. 7º. O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos.” (grifos nossos)
Além de demonstrar exaustivamente que a terminologia “direitos humanos” se refere, sem sombra de dúvidas, aos direitos positivados na ordem internacional, é possível, com a mesma facilidade, apontar para o tratamento diferenciado em relação aos direitos previstos na Constituição. Para isso, vale repetir, apenas o que diz o §3º do art. 5º da nossa Constituição:
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Como se percebe, os direitos humanos não tem, automaticamente, o mesmo status que os direitos previstos na Constituição pois, para ter o status de norma constitucional (norma equivalente à emenda, para ser mais preciso) é necessário preencher certos requisitos legislativos.
Já a terminologia “direitos fundamentais” abrange todos os direitos expressos e decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição.
Justamente por este motivo, este trabalho não cita outras terminologias por entender ser espécie dos direitos fundamentais, como poderemos perceber na sua relação (Título II) e suas ramificações, como os “direitos sociais” (Capítulo II) e “direitos políticos” (Capítulo IV) na Constituição:
TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
(...)
CAPÍTULO II
DOS DIREITOS SOCIAIS
(...)
CAPÍTULO IV
DOS DIREITOS POLÍTICOS
A própria organização em títulos e capítulos mostra que os direitos sociais e políticos, por exemplo, são espécies de direitos fundamentais. Ingo Sarlet resume a questão terminológica nos seguintes termos:
“(...)“direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional). A consideração de que o termo “direitos humanos” pode ser equiparado ao de “direitos naturais” não nos parece correta, uma vez que a própria positivação em normas de direito internacional, de acordo com a lúcida lição de Bobbio, já revelou, de forma incontestável, a dimensão histórica e relativa dos direitos humanos, que assim se desprederam (...) da ideia de um direito natural”.(SARLET, Ingo Wolfgang. 2010. p. 29)
O conceituado Sergio Pinto Martins também segue o mesmo raciocínio:
“Direitos fundamentais são os direitos do homem garantidos pela legislação do respectivo país. Sãos os direitos vigentes numa ordem jurídica concreta. São direitos sem os quais a pessoa não se realiza, não convive, nem mesmo sobrevive. São os direitos ou posições jurídicas subjetivas das pessoas enquanto tais, individualmente ou institucionalmente consideradas, consagradas na Constituição”. (MARTINS, Sergio Pinto. 2008. p.45)
Quem também acompanha é o Nicanor Fávero Filho:
“... a doutrina distingue os direitos humanos dos direitos fundamentais levando em consideração o aspecto geográfico de alcance destes, havendo a inserção da expressão direitos huamnos em uma contextualização de Direito Internacional, nem sempre positivado, cuja aplicação não se restringe apenas aos cidadãos de um Estado, mas a toda universalidade dos seres humanos.
Os direitos fundamentais (...) correspondem à gama de direitos e liberdades formalmente reconhecidos e garantidos temporal e espacialmente pelo direito positivado de determinado Estado...” (FÁVERO, Nicanor. 2010. p. 242 e 243)
Além disso, outras expressões, como “direitos constitucionais” ou “direito público subjetivo” que, na prática, podem, sem qualquer dificuldade, serem entendidas como sinônimas, porém não esclarecem tanto quanto a terminologia escolhida.
Se não considerarmos o critério do plano de positivação, seremos obrigados a concordar que não há diferenças entre direitos humanos e direitos fundamentais. O mestre Ingo Sarlet faz esta ressalva com bastente clareza:
“Não há dúvidas de que os direitos fundamentais, de certa forma, são também sempre direitos humanos, no sentido de que seu titular sempre será o ser humano, ainda que representado por entes coletivos” (SARLET, Ingo Wolfgang. 2010. p. 29)
Há pesquisadores que utilizam a terminologia “direitos humanos fundamentais”, porém, só é possível concordar se se referir aos direitos humanos inseridos na ordem constitucional, por exemplo. Neste exemplo, será possível pois haverá identidade de conteúdo (material) e hierarquia constitucional (formal).
Pois, apesar dos dois termos ter a mesma essência, há possível diferença quanto ao tratamento constitucional, que não pode ser desconsiderado.
A Dra. Luciane Cardoso Barzotto, alerta:
“Os limites jurídicos do Direito Internacional do Trabalho relacionam-se, de um modo mais amplo, com a dificuldade de fundamentação dos direitos humanos e com o problema da normatividade, exigibilidade e eficácia das normas internacionais do trabalho.(BARZOTTO. Luciane Cardoso. 2007. pag. 174)”
Ingo Sarlet encerra a questão com a seguinte afirmação:
“(…)os direitos humanos, enquanto carecem do caráter de fundamentalidade formal próprio dos direitos fundamentais (...) não lograrão atingir sua plena eficácia e efetividade, o que não significa dizer que em muitos casos não a tenham” (SARLET, Ingo Wolfgang. 2010. p. 34)
Portanto, é sempre necessário, preliminarmente, buscar entender qual critério está sendo usado na utilização de determinadas terminologias referentes ao direitos humanos ou fundamentais, por conta da diferença no que diz respeito à eficácia e efetividade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARZOTTO, Luciane Cardoso. Direitos Humanos e Trabalhadores - Atividade Normativa da Organização Internacional do Trabalho e os Limites do Direito Internacional do Trabalho. 1ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.
BRASIL. Constituição da República de 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 28/05/2013.
MARTINS, Sergio Pinto. Direitos Fundamentais Trabalhistas. 1ª Ed. São Paulo: Atlas, 2008.
PIOVESAN, Flavia e CARVALHO, Luciana Paula Vaz de. Direitos Humanos e Direito do Trabalho. 1ª Ed. São Paulo: ATLAS, 2010.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 10ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
SPINOZA, Benedictus de. Ética. 2ª Edição. Belo Horizonte: Autêntica, 2008.
Notas
[1] Spinoza, Benedictus de. ed. 2008. p. 301