“El paraíso de los juristas es aquél en que todas las palabras tienen un sentido preciso y firmemente establecido; en el que los hombres pueden expresar sus intenciones no solo con exactitud, sino también con plenitud; y donde, si el escritor ha sido cuidadoso, el jurista, con el documento en cuestión delante suyo, puede, sentado en su mesa, inspeccionar el texto y responder a todas las cuestiones sin levantar los ojos”. L. O. THAYER
“En cualquier situación es saludable poner, de vez en cuando, un signo de interrogación a todo lo que hemos dado siempre por sabido.” BERTRAND RUSSELL
1. As ideias do caráter ideológico do direito e da ausência de controle da atividade “política” dos juízes
De um modo geral, o conceito aprendido de Direito está constituído pelos seguintes elementos: legalidade conforme o ordenamento, relação e eficácia social e correção material ou justiça. A falta de qualquer um destes elementos descaracteriza um fenômeno como jurídico. Assim que o desempenho da tarefa de interpretação e aplicação da norma jurídica aos conflitos decorrentes de nossos vínculos sociais implica a necessidade de interpretar e decidir de tal modo que os textos normativos, tomados como uma unidade aberta aos valores comunitários, acabe por determinar a realização do justo concreto. Em um Estado Democrático de Direito, alicerçado em uma Constituição comprometida com a dignidade do homem, a atividade interpretativa deve manter-se dentro de determinados limites objetivos, fora dos quais não parece razoável falar de interpretação, senão de “ativismo judicial”.
Significa dizer com isso, se bem entendido, que parece desde logo inoportuna a livre criação do direito, a rebelião do juiz contra a lei ou o que os juristas alemães denominaram de interpretação ilimitada da norma. Não é verdade que as normas jurídicas (de qualquer natureza) admitam uma interpretação ilimitada, como tão pouco que esteja aberta ao que certos juristas italianos chamaram há vinte anos (com mais êxito no Brasil que em seu próprio país, por certo) de uso alternativo do direito, que pretendeu, em última análise, justificar qualquer interpretação desde critérios político-ideológicos.
Dizemos isso porque, embora grande parte da doutrina admitida uma crescente "politización de la justicia constitucional, ya que la jurisdicción constitucional entra dentro del dominio de lo político y (…), como tal, plantear la disyuntiva judicialización de la política/politización de la justicia es, en gran medida, errónea…” (Álvarez Conde), não é ouro tudo o que brilha e nem estão perdidos todos os que vagam pelo mundo. O quadro atual da situação que oferece este panorama contém mais enigmas que certezas. E isso porque, em última instância, a valoração pessoal ou a prudente ponderação pode levar à produção de decisões com um grau intolerável de subjetivismo, o que, em Direito, se assemelha a uma perigosíssima arbitrariedade que põe em questão nossa segurança enquanto cidadãos sob o império da lei.
Ademais, não parece apropriado desconsiderar os problemas relacionados com os inconvenientes, os limites e a natureza essencialmente subjetiva da “ponderação” como técnica argumentativa, a qual consiste fundamentalmente em um processo (subjetivo) de valoração das razões para interpretar a norma de uma ou de outra maneira, no contexto de suas interpretações possíveis. Porque, e aqui está o dado decisivo, nem os princípios e nem os valores pesam “em si”, nem as circunstâncias do caso pesam “em si”; o respectivo “peso” dá o juiz, ao “sopesá-los”.
Este o motivo pelo qual Jonh Merryman afirmou que os juízes exercitam um poder e onde há poder sempre pode haver arbitrariedade. E embora a maioria dos juízes e parcela significativa de juristas não goste muito do emprego desta terminologia, o controle sobre a atividade da magistratura, que não representa, de forma alguma, a perda de sua independência, não pode ser menosprezado. A independência do magistrado e suas prerrogativas constitucionais não são valores em si mesmo, senão instrumentos da mantença de sua imparcialidade. Do que resulta igualmente despropositado, sob o argumento da politização da justiça, não exigir do magistrado, assim como de qualquer integrante dos poderes estatais, o controle e a prestação de contas acerca de suas atividades na “administração da justiça”.
Por outro lado, decerto que se a lei (essa ferramenta cultural e institucional “cega”, virtualmente neutra e com potencial capacidade vinculante para predizer e regular o comportamento humano) não é mais o único instrumento útil para a regulação social, não menos certo é que segue sendo um meio ou instrumento insubstituível e indispensável para assegurar, em sociedades pluralistas e complexas, um dos valores fundamentais do direito: a segurança jurídica.
O sentido e alcance de uma norma (constitucional ou infraconstitucional) não pode depender do talante pessoal de seus intérpretes, em especial de magistrados pretendidamente redentores ou iluminados, autoinvestidos como representantes de qualquer ideologia, doutrina ou tradição histórica. A objetividade do direito, sem a qual não cumpriria nenhum de seus fins, descansa necessariamente sobre a objetividade e a racionalidade na interpretação e aplicação da norma jurídica (ainda que, é importante dizer, “racionalizamos por razões irracionais”; racionalizamos o que pensamos, sentimos e fazemos e o motivo pelo qual pensamos, sentimos e fazemos: “¿Eso es justo o injusto?, se pregunta nuestra mente primitiva a cada instante... milésimas de segundo después tratamos de esbozar un juicio razonado.”).
E torná-la possível vem a ser, justamente, um dos primeiros objetivos da tarefa concreta do jurista de realizar historicamente a verdadeira intenção do direito (isto é, a de, negativamente, impedir o homem do esquecimento de si próprio e, positivamente, a de afirmá-lo no seu ser e, assim, no seu incondicional valor) e que é projetada em um determinado contexto econômico, político e social segundo as necessidades humanas de cada época; quer dizer, de plasmar e realizar historicamente as expectativas normativas e culturais de uma comunidade de indivíduos (ante a qual a qualidade de seu discurso será medida por sua humanidade, pela precisão de sua adesão à natureza humana) que sirvam para iluminar, fundamentar e constituir determinado agrupamento social em uma comunidade verdadeiramente ética.
Essa, aliás, a razão de que o princípio da segurança jurídica, que assegura a previsibilidade das normas como ordenadoras das condutas humanas, leva também à manutenção da preeminência da lei na atual sociedade de massa (no sentido dado por Ortega y Gasset). Mas, da circunstância de que os cidadãos têm o direito de saber que uma conduta lhes compromete na medida em que o direito vá a qualificá-la como tal, não parece legítimo que se possa deduzir que o juiz deva ser um órgão “cego” e “acéfalo” no processo de interpretação e aplicação da Constituição e das leis ou que se deva autoinvestir da suposta virtude que faz dos juízes “les bouches qui prononcent les paroles de la loi, des êtres imanimés qui n´em peuvent modérer ni la force ni la rigueur” (Montesquieu).
A importância da lei em uma sociedade decente (isto é, em uma sociedade cujas instituições não humilham às pessoas sujeitas a sua autoridade e cujos cidadãos não se humilham uns aos outros; uma sociedade que permite aos indivíduos viverem juntos sem humilhações e sem interferências arbitrárias, de forma livre, igualitária e fraterna), a par de conviver com a preeminência das normas constitucionais, faz com que o papel do juiz, já não mais neutro e passivo, seja o de um vivo vigilante intérprete dos tempos, que tanto melhor sabe cumprir a sua função quanto melhor alcance sentir a exigência humana da história e traduzi-la em fórmulas apropriadas de ordenada convivência. O que não significa, evidentemente, uma atividade “alternativa” à lei, senão uma qualificada tarefa de assegurar a sua legítima, devida e justa efetividade.
Talvez seja útil recordar que o ilimitado (e/ou descontrolado) uso do poder é, depois de tudo, a essência da tirania. E o exercício do poder na administração da justiça, levado a cabo por primatas humanos, não constitui nenhuma exceção a esta regra.
2. As ideias da eliminação da subjetividade na tarefa interpretativa e da supressão da objetividade jurídica
Aos destinatários das normas jurídicas não lhes interessa as opiniões pessoais dos que atuam como juízes, senão somente suas respectivas capacidades para expressar as normas que a sociedade a si mesma se (im) põe e pelas quais ilumina e fundamenta a solidariedade de sua ética convivência, depurando e afinando seu alcance e sentido e, na mesma medida, garantindo sua eficácia última. De fato, o grande problema da época contemporânea já não é tanto o da convicção ideológica, das preferências pessoais, do subjetivismo inconsistente ou das convicções íntimas do juiz, enquanto mediador.
É o de que o cidadão (ou se preferir, do cidadão enquanto tal, como indivíduo plenamente livre, dono ou senhor de si mesmo – segundo a célebre fórmula do direito romano, recuperada pelo republicanismo moderno), destinatário do provimento, do ato imperativo do Estado, que no processo jurisdicional é manifestado pela decisão, possa participar de sua formação e de eficazes (adequadas e acessíveis) medidas de controle, com as mesmas garantias e em simétrica igualdade de oportunidades; isto é, que possa compreender por que, como, de quê forma e com que limites o Estado atua para resguardar e tutelar direitos, para negar pretensos direitos, para impor obrigações e assegurar o cumprimento de deveres. Em síntese, é tornar efetiva a famosa “eterna vigilância cidadã” republicana, que trata de evitar que o abuso de autoridade por parte dos magistrados afete as relações sociais, rompa os vínculos de liberdade, igualdade e fraternidade cidadã e degrade a res publica a imperium.
O principal problema, hoje, reside na necessidade de estabelecer critérios metodológicos com o objetivo de chegar à pretendida noção de racionalidade, de correção da decisão prática e/ou de compromisso ético relativamente à aplicação das normas jurídicas. Em palavras mais simples, o de como se pode obter a racionalidade, a objetividade e o controle de toda possível decisão jurídica, de como limitar a atividade interpretativa sem dissimular ou jugular a iniludível subjetividade que a caracteriza.
De fato, a adoção de um adequado processo de realização do direito, em seu aspecto metodológico, obriga o jurista-intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão entre os fatos, as normas constitucionais e infraconstitucionais a concretizar, de tal forma que se deva sempre considerar as normas não como instrumentos de dominação e/ou manipulação, senão como preceitos integrados em um sistema unitário e aberto de normas, princípios e valores, sob pena de destruição da tendencial unidade axiológico-normativa do ordenamento jurídico.
Carecem de legitimidade as decisões que desconsiderem as normas jurídicas e imponham vazios argumentos de “justiça” tirados de convicções pessoais do operador do direito, de comandos emergentes da mera interpretação pessoal ou ideológica do julgador. Nunca é dispensável a interpretação dos textos legais no sistema da própria ordem jurídica positiva em consonância com os princípios e garantias constitucionais e, sobretudo, à luz dos valores comunitariamente aceitos e compartidos.
E não se trata, depois de tudo, de um intento ilícito ou desafortunado, porquanto parece intuitiva a necessidade de que os discursos jurídicos (com validade intersubjetiva e potencial capacidade de consenso) estejam racionalmente justificados e coerentes com o sistema jurídico global, quer dizer, que em favor dos mesmos se aportem argumentos que façam com que, sendo produto de uma (limitada) racionalidade plasmada no diálogo de reconhecimento e compreensão recíproca, possam ser discutidos e controlados, e, em igual medida, tratem de impedir um perfil de operador jurídico (nomeadamente do juiz) proclive a um desvairado e irracional subjetivismo.
Assim que uma interpretação que não se submeta a regras e não se preocupe por estabelecer uma coerência respeito a modelos de decisão estabilizados e já argumentativamente ponderados corre sempre o risco, precisamente por ser infundada, de precipitar-se em uma violência e em um arbítrio visceralmente insensatos. A tal ponto que a atividade do jurista-intérprete acabaria despojada de toda objetividade e assumiria sorrateira e definitivamente a iniludível irracionalidade do jogo interpretativo.
Claro que a partir de uma atenta observação sobre as condições do ato do compreender e interpretar não resulta difícil inferir que – se bem valiosos os fins da racionalidade do proceder interpretativo – os vínculos constituídos pelas regras, os métodos de interpretação dos textos normativos, a dogmática jurídica, a comunidade dos intérpretes e dos juristas, e a própria dimensão da comunidade ética e da textualidade, são sempre limites de natureza relativa, quer dizer, não podem jamais eliminar totalmente a natureza do jogo interpretativo (de discricionariedade e dos espaços de liberdade do intérprete), senão que somente contribuem, com sua função normativo-prescritiva, a estruturá-los e a contê-los.
Em todo caso, se o objetivo é a racionalidade do interpretar, são sempre preferíveis vínculos e limites parciais e imperfeitos, expressão de culturas jurídicas e sociedades históricas específicas, antes que nenhum vínculo ou limite. Dito de modo mais simples, a insuficiência do vínculo não implica, em definitivo, a supressão dos limites por ele desenhados.
Daí que fazer frente ao reconhecimento da construção jurisprudencial no sistema de fontes jurídicas como produto da atividade cognitivo-normativa de interpretar, justificar e aplicar o Direito implica a necessidade de se estabelecer métodos apropriados para salvar metodologicamente as possibilidades de uma eventual – necessária, ainda que não suficiente – objetividade hermenêutica e a própria racionalidade da interpretação jurídica. A normatividade do direito, sem a qual não cumpriria (ou cumprirá) nenhum de seus fins, repousa necessariamente sobre a objetividade – ainda que tentada – da interpretação, justificação e aplicação das normas jurídicas.
3. As ideias de um novo paradigma teórico do direito e o problema da interdisciplinaridade
O movimento gerado por algumas teorias críticas do direito serviu menos como padrão teórico e mais como orientação para prática profissional de operadores do direito (juízes, advogados, membros do Ministério Público, etc.). De fato, os empedernidos defensores desse tipo movimento não chegaram a elaborar um modelo de ciência do direito que pudesse se afastar dos paradigmas dogmáticos. Pelo contrário, conformaram-se com acusar o sistema jurídico e criticar a legalidade instituída, ainda que pretendessem dar plena eficácia aos direitos fundamentais albergados na Constituição. Tão pouco chegaram a propor qualquer base filosófica ou modelo metodológico coerente que se afastasse dos modelos positivistas tradicionais e direcionassem, de forma racional e objetiva, as “novas” diretrizes interpretativas propostas.
Ademais, ainda que em sua maioria tenha surgido sob o manto de uma concepção social marxista (o “proletariado” parece ser um de seus principais propulsores) e insista em ver interesses econômicos e contradições dialéticas até na sopa, o conjunto desse movimento acabou por recolher seus fundamentos de outros movimentos críticos setoriais, tais como: a epistemologia crítica de Popper e Bachelard, a filosofia fenomenológica de Husserl, a sociología crítica de Weber, a psicanálise freudiana, a filosofia marxista, a teoria crítica da sociedade dos pensadores da escola de Frankfurt... Lamentavelmente, essa miscelânea de concepções filosóficas díspares impediu que esse movimento adotasse uma postura filosófica e epistemológica uniforme e coerente, predominando “hoy quienes repiten o comentan textos herméticos o retrógrados, como los de Hegel, Nietzsche, Heidegger y sus imitadores”. (Mario Bunge)
Por outro lado, a atual interdisciplinaridade proposta para o âmbito do direito vem sendo posta em causa pelos novos avanços provenientes da biologia evolutiva, psicologia evolucionista, primatologia, antropologia evolutiva, neurociência, ciências cognitivas, genética comportamental... Uma nova realidade inter e/ou multidisciplinar – a qual ainda permanecem, em sua miopia, inadvertidamente alheios uma boa parte dos cientistas sociais e, em especial, em sua quase totalidade, os operadores do direito - não somente vem pondo em cheque uma grande porção dos logros teóricos tradicionais das ciências sociais normativas – nestas incluída, claro está, a ciência jurídica -, como, e muito particularmente, vem possibilitando uma revisão das bases ontológicas e metodológicas do fenômeno jurídico a partir de uma concepção mais empírica e robusta acerca da natureza humana.
Trata-se, em síntese, de uma perspectiva interdisciplinar cuja ideia básica consiste em propor que várias disciplinas contidas nas ciências sociais e do comportamento tornem-se mutuamente coerentes e compatíveis com o que é conhecido pelas novas ciências que se ocupam do cérebro/mente e da conduta humana, ou seja, uma explicação verticalmente integrada dos fenômenos. Nas palavras de Jerome Barkow, essas explicações (“verticalmente integradas”) que, em ciências humanas, são simultaneamente cruciais e raras, querem significar que o que é exigido é sempre um leque de explicações que se complementem nos diversos níveis de análise e que sejam todas mutuamente compatíveis.
Coloca-se como exigência que qualquer explicação sociológica ou filosófica da ética seja compatível com as teorias psicológicas da ética, e que estas sejam compatíveis com as ciências mais sólidas dedicadas a aportar uma explicação científica da mente, do cérebro e da natureza humana que os mitos aos que estão chamadas (e destinadas) a substituir (sobretudo na doutrina jurídica, onde cada autor, quase que completamente alheio aos estudos que se efetuam em outros campos distintos do direito, aborda um tema comum a partir de um ponto de vista disciplinar e teórico específico, ademais de exclusivamente jurídico).
Por certo que essa postura interdisciplinar não exige que digam todos as mesmas coisas, mas que digam coisas compatíveis entre si e com outras áreas de conhecimento, ou que, pelo menos, tornem explícitas as incompatibilidades. Depois, da mesma forma como em filosofia não se trata de estabelecer uma orientação analítica e uma orientação hermenêutica opostas entre si senão de um “ir e vir” de uma a outra mutuamente enriquecedora, o mesmo sucede com a epistemologia, em que o conhecimento teórico e metodológico-científico não “se opõe ao” senão que “se compõe do” conhecimento acerca da condição/natureza humana – quer dizer, é parte dele –, segundo uma relação complexa (de continuidade-descontinuidade) entre as chamadas ciências humanas e ciências naturais. Significa que é através de um diálogo com as chamadas ciências “duras” como as ciências humanas lograrão elaborar uma reflexão mais fecunda sobre a natureza humana, o direito e a ética.
Esse diálogo (perspectiva ou postura) interdisciplinar pressupõe, para usar a expressão de Edgar Morin, simultaneamente uma reforma das estruturas do pensamento: o verdadeiramente importante não é justapor os aportes das diversas ciências, senão o de enlaçá-los, de saber mover-se entre saberes compartimentados e uma vontade de integrá-los, de contextualizá-los ou globalizá-los. Somente outra estrutura de pensamento poderá permitir-nos conceber as ciências como conjunção, como implicação mútua, o que se costuma ver como disjuntiva: o ser humano considerado simultaneamente como um ser biológico, cultural, psicológico e social.
Portanto, qualquer concepção desagregadora da ciência é desatinada, já que os valores, os princípios, as normas - enfim, as fontes e os materiais jurídicos - e os acontecimentos do social – os vínculos sociais relacionais - descansam no, ou são constringidos e condicionados pelo, natural. E em que pese o fato de que a tendência para a separação entre a cultura e a natureza tem levado (ainda) a que se absolutizem alguns desses valores (desligando-os das suas origens naturais e apresentando-os como de essência espiritual, como uma transcendência que ultrapassa o próprio homem), a ética e o direito parecem ter uma base mais segura quando relacionados a uma visão biologicamente vinculada à nossa arquitetura cognitiva altamente diferenciada, plástica e especializada, quer dizer, à natureza humana unificada e fundamentada na herança genética e desenvolvida “em” e “a partir de” um entorno cultural. O sentido da moral e da justiça não é o oposto da natureza humana, senão que forma uma parte integrada da mesma.
Uma compreensão mais comprometida com as causas últimas, radicadas em nossa natureza, do comportamento moral e jurídico humano, pode ser muito importante para reconstruir os melhores e mais profundos pensamentos humanos sobre o Direito, potencialmente unificados do lugar que ocupamos na natureza. Afinal, estabelecer princípios e preceitos normativos que não têm nada que ver com a natureza humana é o mesmo que condená-los ao fracasso. É possível, por que não dizer, que a maior parte das propostas de fundamentação teórica e metodológica do direito que já se formularam ao longo da história pequem por sua inviabilidade em função dessa desatenção com relação a realidade biológica que nos constitui , ou seja, pela falta de precisão de sua adesão à natureza humana.