“O direito existe para se realizar. A realização é a vida e a verdade do direito, é o próprio direito”
Rudolf von Jhering
Resumo: A falta de efetividade/eficiência na entrega da prestação jurisdicional pátria é assunto recorrente na sociedade brasileira, havendo inúmeros casos em que o jurisdicionado espera por longos anos pela satisfação do Estado. Entretanto, o ordenamento jurídico brasileiro vem passando por diversas mudanças que buscam atribuir maior efetividade na prestação deste serviço. É pautado nisso, que o presente trabalho buscou trazer à baila a discussão sobre a efetivação da tutela jurisdicional no cumprimento de sentença das obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa através dos meios de coerção institucionalizados nos artigos 461 e 461-A do vigente Código de Processo Civil brasileiro. O principal método de coerção patrimonial adotado atualmente no ordenamento jurídico brasileiro é sem dúvida a astreinte, tendo em vista a pressão psicológica que exerce sobre o devedor, o que não impede a aplicação de outros métodos, tal como o contempt of court. No presente trabalho tais execuções foram analisadas à luz de alguns casos práticos, bem como foi analisada possibilidade de aplicação de métodos de coerção patrimonial em face da fazenda pública. Para sociedades modernas é de extrema importância ter um ordenamento jurídico eficaz e confiável, que consegue satisfazer através do processo o que se está positivado para o direito material, não deixando de ser seguro, respeitando o devido processo legal. Conclui-se que os meios institucionalizados nos referidos artigos são de grande valia para o sistema processual pátrio, aplicados sempre com base na razoabilidade e proporcionalidade do caso concreto.
Palavras chave: Coerção patrimonial. Execução. Efetividade.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1 NATUREZA JURÍDICA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER, NÃO FAZER E DE ENTREGA DE COISA . 2 A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL ATRAVÉS DA UTILIZAÇÃO DE MECANISMOS DE COERÇÃO. 2.1 A ASTREINTE E O CONTEMPT OF COURT. 3 EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÃO DE FAZER, NÃO FAZER E DAR ATRAVÉS DOS MEIOS COERCITIVOS DOS ARTIGOS 461 E 461-A DO CPC. 3.1 ANÁLISE DE CASOS PRÁTICOS. 4 APLICAÇÃO DE MEDIDA COERCITIVA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS. ANEXOS
Introdução
O presente trabalho tem como objetivo a análise dos meios disponibilizados nos artigos 461 e 461A do Código de Processo Civil, como forma de coerção do executado para garantir a efetividade da tutela jurisdicional no que concerne as obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa. Hodiernamente o Poder Judiciário pátrio resolve milhares de litígios, mas em grande parte não consegue entregar ao “vencedor” a efetiva satisfação do que se discute.
O processo visto como meio e não como fim da tutela jurisdicional tem a obrigação de garantir àquele que busca a Justiça que seu Direito seja satisfeito, e é isso que os meios executórios tentam fazer.
A preocupação com a efetividade da prestação jurisdicional somente se fortaleceu após o advento da Constituição Federal de 1988, que mesmo assim, não trouxe originariamente regramento que garantisse a eficiência do processo. Tal só aconteceria em 2004 com a Emenda Constitucional de número 45, que expressamente garantiu, ou pelo menos, tenta garantir, que os cidadãos tenham direito a um processo judicial que tramite dentro de um razoável tempo, e que tal processo seja célere. A referida norma está especificamente insculpida no art. 5°, LXXVIII da CF/88.
Nos últimos tempos o processo civil foi revisto com o intuito de se buscar maior celeridade aos procedimentos, mas não foi deveras alterado para que pudesse garantir sua eficiência. Como é sabido, em vários casos, pessoas que buscaram o Judiciário como tábua de salvação de seus problemas, tanto para serem ressarcidos de prejuízos causados pela conduta de outrem, ou, para garantirem que seus direitos sejam respeitados, mesmo em que esses direitos tenham sido reconhecidos pelo Estado Juiz, não viram este ser entregue de maneira satisfatória pelo mesmo Estado que os reconheceu.
A partir de 1994, passou a constar no CPC o art. 461, trazido então pela Lei 8.952, onde determinava que nas ações que tivessem como objeto obrigações de fazer ou não fazer, o juiz concederia a tutela específica da obrigação, determinando providências que assegurassem o resultado prático equivalente ao adimplemento. Nesta mesma oportunidade também foi criado o §3° do mesmo artigo, que previa a possibilidade de no caso concreto o juiz conceder medida liminar para garantir a eficácia do provimento final[1]. A referida lei inovou ainda quando instituiu o §4°, onde o legislador traz a possibilidade ao juiz de instituir multa diária ao réu para que proceda com a ordem concedida na medida liminar citada no parágrafo anterior[2]. Na mesma oportunidade a norma legislativa citada introduziu o §5° do mesmo artigo, que criou uma “cláusula geral executiva” [3], estabelecendo um rol exemplificativo de medidas executivas a serem utilizadas pelos magistrados.
Contudo, tal enunciado normativo se traduziu somente em uma repetição da redação do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, de 1990, este sim, inovador.
Já em 2002, a Lei 10.444 instituiu o §5° e §6°, ambos também do art. 461 do CPC, onde, no primeiro foi dado ao juiz um rol exemplificativo de medidas que pudessem garantir o resultado prático da tutela específica por ele concedida, e no segundo, a possibilidade de alterar de ofício o valor ou a periodicidade da multa imposta com base no parágrafo anterior, caso o aplicador verifique que esta foi insuficiente ou excessiva.
Outras medidas que buscam conferir maior celeridade ao processo foram surgindo ao longo do tempo, como é o caso da lei 11.232 de 2005, que traz o cumprimento de sentença para dentro do processo, tornando assim sincrético o processo de conhecimento com o executório, alterando vários artigos do CPC para revogar a execução autônoma de título judicial. E a Lei 11.382 de 2006, que inova e institui o sistema de penhora “on-line”, mostrando que o sistema jurídico como um todo tem que se adequar às novas ferramentas criadas pela modernidade.
O fato de se ter um processo judicial que reconhece um direito, mas não consegue efetivá-lo, em muitas vezes, é encarado pela grande maioria da sociedade brasileira como um fato aceitável, ou até mesmo normal, entretanto, quando um determinado cidadão, individualmente, passa por uma situação semelhante sente-se lesado, indubitavelmente se indigna com a calamidade da prestação jurisdicional pátria.
Alguns dos meios processuais que coagem o devedor a entregar coisa, ou a fazer, ou não fazer determinada coisa, adotados ou criados pelo legislador, se mostram ineficazes ou simplesmente não são utilizados por não serem práticos e usáveis, enquanto outros se mostram eficientes e usuais efetivando o direito tutelado.
Como exemplo, podemos citar as multas arbitradas pelos magistrados com base na legislação citada, também conhecidas como astreintes, em que, em alguns casos a sua imposição é eficiente, mas em outros não, dependendo de quem integra a demanda e seu objeto. Há assim de se adequar satisfatoriamente o meio coercitivo para se atingir o fim buscado no processo judicial, qual seja, a efetiva entrega da prestação jurisdicional.
O cerne do tema do trabalho em tela encontra-se insculpido principlamente no Livro I (Do Processo de Conhecimento), Título VIII (Do Procedimento Ordinário), Capítulo VIII (Da Sentença e da Coisa Julgada), Seção I (Dos requisitos e dos efeitos da sentença), arts. 461 e 461-A da Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973, conhecida como Código de Processo Civil. Mas também encontra regramento em outros artigos da mesma lei, e em leis esparças que cuidam em estabelecer e definir outros meios de coerção não elencados no codex processual.
A pesquisa à jurisprudência demonstra que os pricipais meios de coerção institucionalizados nos referidos artigos do CPC são largamente utilizados pelos operadores do Direito, contudo, nem sempre atinjam seu objetivo. Utilizando-se então um método dialético funcional pode-se refletir sobre a problemática proposta no trabalho.
É importante destacar que o estudo não pretende esgotar todos do meios coercitivos, uma vez que tal tarefa seria impossivel pelos infinitos meios que podem haver através da interpretação da legislação básica, que não elencou um rol taxativo, e sim, criou algums meios e delegou a tarefa de adequar o meio próprio que fosse razoável e proporcional a cada caso ao magistrado.
Desta forma, busca-se demonstrar as dificuldades enfrentadas pelo sistema processual brasileiro em entregar ao jurisdicionado o direito que lhe foi dado em um processo de conhecimento ou garantido no próprio sistema jurídico sem a aplicação de um meio de coerção. Assim, a discussão proposta tem como finalidade apresentar alguns pontos do sistema processual executório onde encontram-se falhas, seus pontos possitivos e apresentar propostas de melhoria.
O sistema processual brasileiro apresenta vários meios para garangtir ao jurisdicionado que sua pretenção seja satisfeita, contudo, várias deles não são eficientes ou até mesmo inaceitáveis, e o sistema apresenta enormes falhas que contribuem para que o sistema como um todo se torne ineficaz.
A pesquisa questiona o sistema de execução da tutela jurisdicioal brasileira, através do estudo dos metodos por ele adotados para coagir o devedor a entregar ao vencedor o objeto da demanda, bem como as consequências da não efetivação da prestação jurisdicional.
Para que se tenha um processo mais eficiênte seria necessário enxugar as oportunidades de defesa ao executado, tendo em vista que o processo civil brasileiro possui quatro instâncias (primeiro grau; segundo grau; e dois tribunais superiores), o executado, geralmente, se vale de todas, o que procrastina demasiadamente a satisfação de uma demanda em que o credor possuia direito real em obter aquela satisfação.
Não se mostra razoável que aquele que é credor seja prejudicado pela demora do procedimento de execução simplesmente pelo argumento de que se deve oportunizar ao devedor defesa ampla, mas devendo-se respeitar o devido processo estabelecido pelo sistema. Ora, no ponto processual em que se encontra uma execução, o débito já está mais do que provado, inclussive com a concretização da coisa julgada. O processo deveria servir como meio para a efetivação desta coisa julgada, o que se faz através dos meios coercitivos, tais como a multa (astreinte), prisão civil, penhora, entre outras.
Os meios que se aplicam na tentativa de coagir o devedor a satisfazer uma obrigação nem sempre se mostram adequados ao caso concreto, devido principalmente a sua maneira branda como são aplicados. A sociedade brasileira é muito maleável para com o devedor, o que se reflete no ordenamento jurídico pátrio, que deveria impor medidas mais pessadas para tentar afastar o inadimplemento e a moratória, inclusive com a finalidade de admoestar e educar através de penalidades práticas, o que se refleteria em segurança jurídica.
Assim, através do presente trabalho pretende-se discutir os meios de coreção do executado como forma de efetivação da tutela jurisdicional, principalmente, expor os meios coercitivos para efetivação da tutela específica; demonstrar que nem sempre uma medida que busca coagir o devedor em um determinado caso é eficiente em outro; e, discutir sobre a realidade processual do sistema jurídico executório brasileiro.
Desta forma, o estudo compreende as seguintes questões: A execução como forma de satisfação da tutela jurisdicional; A aplicação de meios coercitivos legais como busca a efetivação da prestação jurisdicional; e, os efeitos da não utilização dos meios coercitivos para real efetivação da tutela no sistema jurídico brasileiro.
Seria extremamente interessante para a sociedade brasileira que o sistema jurídico conseguisse ser eficiente ao ponto de entregar ao jurisdicionado aquilo que lhe é garantido pela norma, ou, aquilo que foi declarado ser seu direito por uma decisão judicial, respeitando-se, claro, sempre o devido processo legal. Por isso é levantada a presente discussão, que tem o intuito de demonstrar, ou pelo menos por em pauta, a temática da falta de eficiencia do ordenamento jurídico pátrio por não conseguir entregar aquilo que foi garantido pelo próprio ordenamento.
1 NATUREZA JURÍDICA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER, NÃO FAZER E DE ENTREGA DE COISA
Em um primeiro momento é interesante destacar a natureza jurídica das obrigações que ensejam as execuções e a aplicação dos meios de coreção, com o intuito de aclarar o entendimento do leitor. Assim as obrigações são relações juridicas de natureza pessoal, de cunho transitório, onde uma delas se obrigada a entregar a outra a coisa, ou a fazer ou não fazer algo, de maneira espontânea ou coativa.
Para se definir a natureza jurídica das obrigações, primordial se faz classificar seus elementos e fontes. Desta forma, tem-se que o elemento subjetivo ou pessoal são as partes que compõem a obrigação, sendo o sujeito ativo o credor, e o sujeito passivo o devedor; o elemento objetivo ou material é a prestação em si mesma; e o elemento ideal ou imaterial é o vínculo jurídico que há entre credor e devedor.
Há de se observar ainda algumas subdivisões de tais classificações, como o elemento objetivo (prestação), que divide-se em objeto direto ou imediato, e objeto indireto ou mediato. Onde, o objeto imediato das obrigações é a própria atividade do devedor, que pode ser positiva, quando este a cumpre, ou negativa, quando não cumpre, assim, satisfazendo ou não o interesse do credor.
Como já mencionado, a essa atividade do devedor dar-se-a o nome de prestação, que indubutávelmente terá cunho patrimonial, pois será sempre suscetível de apreciação econômica, e, obrigatoriamente deverá ser lícita, possível e determinada; assim definida na sábia lição de Antunes Varela[4]:
A prestação consiste, em regra, numa atividade, ou numa ação do devedor (entregar uma coisa, realizar uma obra, dar uma consulta, patrocinar alguém numa causa, transportar alguns móveis, transmitir um crédito, dar certos números de lições etc.). Mas também pode consistir numa abstenção, permissão ou omissão (obrigação de não abrir estabelecimento de certo ramo de comércio na mesma rua ou na mesma localidade; obrigação de não usar a coisa recebida em depósito; obrigações de não fazer escavaçòes que provoquem o desmoronamento do prédio vizinho).
Desta froma, as prestações positivas nas obrigações de entregar coisa, se consubstanciarão na efetiva entrega da coisa certa ou incerta; nas obrigações de fazer, será o ato comisivo; e, nas obrigaçòes de não fazer, o ato omissivo. Já a prestação negativa, ocorrerá, nas obrigações de dar coisa quando esta não for entregue; nas obrigações de fazer, ficará caracterizado a prestação negativa quando o devedor não cumprir com a determinação que lhe foi imposta; por fim, nas obrigações de não fazer, ocorrerá quando o devedor descumprir a ordem, e de maneira comissiva praticar o ato que lhe foi proibido.
O objeto indireto ou mediato das obrigações seria propriamente o bem da vida de interesse do credor. Isto é, nas obrigações de entrega de coisa, seria o bem móvel ou imóvel a ser entregue (v.g. o bem móvel adquirido através de contrato, tipo um caminhão); nas demais, seria a própria atividade do devedor, em sí mesma. Havendo ai uma tenue diferenciação entre o objeto da obrigação e o seu conteúdo, que é bem colocada por Pablo Stolze[5] quando cita Orlando Gomes, in verbis:
Enquanto aquele (objeto) diz respeito à atividade do próprio devedor (prestação de dar, fazer ou não fazer), este último consiste no “poder do credor de exigir a prestação e a necessidade do jurídica do devedor de cumpri-la”
Com relação as fontes da obrigações, tem-se que se estas originam de uma fonte primária, qual seja, a Lei, consubstanciada como a externalização da “vontade do Estado”, e a fonte secundária, como sendo a vontade do homem, que se materializa através de atos jurídicos negociais (contratos, testamentos, etc); atos jurídicos não negociais (como os ocorridos em situações fáticas do direito de vizinhança); e, os atos ilícitos (que se constituem por um ato de comissão ou omissão culposa ou dolosa do agente que causa dano à vítima).
No que tange a classificação básica das obrigações, pode-se destingi-las com base no que preceituava o Direito Romano, isto é, com base no objeto da obrigação, que é a prestação. Para tal povo a prestação se constituía em um dare, facere ou num praestare. Sendo o primeiro referente à obrigação de dar, o segundo, às obrigações de fazer e não fazer, e último, refere-se à obrigação de prestar, termo ambíguo que não foi adotado pela codificação pátria, que preferiu manter somente as três principais classes.
Tal classificação tripartida das obrigações recebe ainda algumas críticas, mesmo dos grandes doutrinadores, como demonstrado por Sílvio Venosa[6] quando cita Washington de Barros Monteiro, in verbis:
Rigorosamente, toda obrigação de dar mistura-se e complica-se com uma obrigação de fazer, ou de não fazer. Muitas vezes elas andam juntas. Assim, na compra e venda, o vendedor tem obrigação de entregar a coisa vendida (dar) e de responder pela evicção e vícios redibitórios (fazer).
Individualizando-se cada uma delas, pode-se dizer que, as obrigações de dar sempre terão como objeto uma prestação de dar uma coisa, transferindo-lhe a propriedade; entregar, transferindo-lhe a posse ou a detenção da coisa; ou, restituí-la, quando o devedor devolve ao credor aquilo que este já possuiu ou deteve. Subdividindo-se tal em obrigações de dar coisa certa, dar coisa incerta e dar dinheiro (pecúnia), sendo esta última originária de dívidas, por qualquer motivo que seja, inclusive dos contratos de mútuo.
Já a obrigação de fazer, pode dividir-se em prestações fungíveis ou infungíveis. No primeiro caso ocorrerão quando a prestação puder ser realizada por outrem, não se exigindo que o próprio devedor proceda de determinada maneira. O que, com a realização, v.g. de um serviço de construção por terceiro, converter-se-á em perdas e danos em desfavor do devedor. Todavia, se a obrigação tiver cunho personalíssimo, isto é, podendo ser somente satisfeita pelo próprio devedor, diz-se que esta é uma obrigação de fazer infungível. É o caso da contratação de um determinado artista, onde somente ele tem a aptidão de realizar o serviço desejado.
No que concerne às obrigações de não fazer é importante destacar que estas ocorrem quando o sujeito da obrigação se obriga a não proceder de determinada maneira, como, quando findo um contrato de aluguel, o locador, proprietário do prédio, se obriga a não instalar no mesmo prédio por um período determinado e futuro, um estabelecimento que atue no mesmo ramo comercial do antigo locatário.
Entretanto, não se pode impor à alguém obrigações que violem os princípios de ordem pública e extrapolem os seus direitos e garantias fundamentais, tais como, a imposição por via de contrato em que o contratante se compromete a não casar com mais ninguém além do que com o outro contratante
Pode-se ainda dividir as obrigações de maneira bem específica, adotando a classificação especial, onde, considerando-se o elemento subjetivo (os sujeitos da relação), dividi-las em obrigações fracionárias, conjuntas, disjuntivas e solidárias. Ou, considerando o elemento objetivo (prestação), distribuí-las em alternativas, facultativas, cumulativas, divisíveis e indivisíveis, líquidas e ilíquidas. Ou até mesmo separá-las pelo conteúdo da obrigação, que seria de meio, de resultado ou de garantia. Por fim, em observância ao elemento acidental, classificá-las quanto em obrigações a termo, condicionais ou modais.
Mesmo assim, com todas essas classificações, a natureza de uma obrigação juridicamente realizável será sempre de um DAR, FAZER, ou NÃO FAZER.