2 A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL ATRAVÉS DA UTILIZAÇÃO DE MECANISMOS DE COERÇÃO
O Código de Processo Civil de 1973 originalmente não dispunha de uma meio específico de tutela de cunho coercitivo, o que so veio a acontecer após a Constituição Federal de 1988. Limitava-se então o dito código a determinar que as decisões judiciais deviam somente declarar o Direito, sem institucionalizar meio de impocisão daquela declaração, o que o tornava inócuo e ineficaz.
Com o advento da Constituição de 1988, que instituiu diversos direitos aos cidadãos, bem como, deveres ao Estado, é que se buscou adequar o CPC a tais moldes, assim feito através das leis citadas no intróito do presente trabalho. Observe-se outrosim, aos princípios processuais trazidos pelo referido código, dentre outros, o da responsabilidade patrimonial, derivado do art. 591, e o princípio do resultado, insculpido no art. 612.
Na lição do preclaro Araken de Assis[7], quando trata sobre o princípio da responsabilidade patrimonial, este explicita de modo pragmático o que acontece na prática forense, in verbis:
Todavia, ..., a patrimonialidade da execução desaparece no emprego da coerção pessoal, abranda-se na coerção patrimonial – curiosamente, a pressão psicológica recai, neste caso, sobre o patrimônio - , exigindo a atuação dos no money judgments, por imperiosas necessidades práticas, a constrição da pessoa do executado. O art. 84, § 5º, da Lei 8.078, de 11.09.1990 (CDC), aponta tal rumo, pois autoriza o juiz, “para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente” do facere infungível, a “determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas...”. Do mesmo teor e alcance revelam-se as proposições do art. 461, § 5º, da redação da Lei 10.444/2002.
Observando-se a letra do art. 591 do CPC, que determina que “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”, vê-se que o ordenamento jurídico pátrio objetiva que as obrigações civis sejam satisfeitas através da constrição patrimonial do devedor, e não através da responsabilização pessoal, tendo-se como única hipótese de responsabilização pessoal o caso da prisão civil do devedor de alimentos[8]. Inclusive, sendo suspensa a execução quando ocorrer do devedor não possuir bens penhoráveis[9].
Já o princípio do resultado, trazido pelo art. 612, determina que a execução far-se-á no interesse do credor, assim, devendo lhe ser garantido à obtenção de resultado prático idêntico ao adimplemento voluntário, caso este ocorresse, traduzindo desta forma na específica execução da obrigação. Contudo, em sendo impossível a exata satisfação da obrigação, haverá conversão em perdas e danos, conforme preceitua o §1º do art. 461 do CPC, o que seria a aplicação de uma tutela substitutiva à tutela especifica pretendida. Note-se também, a impossibilidade de cumprimento específico nos casos de inadimplemento de obrigação de fazer infungível, onde, v.g. poderá se impor a multa cominatória, mas será inegável o inadimplemento caso o devedor não a cumpra, mesmo diante da medida coercitiva. Essa é interpretação dada por Humberto Theodoro Júnior[10], citando Chiovenda, senão vejamos:
A essência do pensamento de Chiovenda, que se apresenta como o grande idealizador da efetividade processual, consiste justamente na afirmativa de que o processo, para ser efetivo, deverá apoiar-se num sistema que assegure a quem tem razão uma situação jurídica igual à que deveria ter se derivado do cumprimento normal e tempestivo da obrigação.
O citado princípio da efetividade traduz o ideal do processo. Tal princípio pode ser elucidado quando se observa duas das normas contidas na Constituição Federal de 1988, sendo a primeira a que encontra-se insculpida no art. 5º, LXXVIII, onde, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, e no mesmo artigo, agora no inciso XXXV, onde, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Assim, buscando-se unir tais preceitos, o da celeridade através da duração razoável do processo, e o da apreciação do Poder Judiciário de qualquer lesão, denota-se que o ordenamento pátrio busca atribuir efetividade ao processo como um todo, e para isso lança mão de artifícios que estão institucionalizados do Código de Processo.
Em contra partida, há os princípios que buscam proteger o processo bem como ao devedor, como do devido processo legal, o da utilidade, e o da menor onerosidade ou menor sacrifício do executado. Ora, não seria razoável ter um processo célere e efetivo que não fosse seguro, não haveria assim a atualmente aclamada segurança jurídica, visto que o processo poderia em muitas vezes ser rápido e efetivo, mas falho.
Tanto o princípio da utilidade quanto o da menor onerosidade complementam o princípio maior do devido processo legal, haja vista que o da utilidade busca proteger o processo para que não se atinja o devedor sem que haja uma reversão significativa no sentindo de adimplir a obrigação em face do credor. Tal está intrínseco na norma contida nos artigos 659, §2º[11], e 692[12], ambos do CPC.
Já o princípio da menor onerosidade ou menor sacrifício do executado, busca proteger o já citado recalcitrante de maneira que quando o credor possuir mais de um meio para buscar sua satisfação, que seja pelo meio menos danoso àquele, conforme preceitua o art. 620 do CPC: “Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”.
Postos tais princípios, levanta-se a importante discussão a respeito do que deve prevalecer: a efetividade de um processo célere que busca entregar uma prestação a quem já tem declarado pelo Estado seu direito, ou um processo seguro, mas lento, que não cause prejuízo maior do que realmente deve causar? A questão é espinhosa e possui contornos sociais, principalmente quando se trata de uma situação envolvendo um país como o Brasil, com instituições, como o judiciário, que possuem um histórico cheio de problemas mal resolvidos.
O ideal seria que se conseguisse adequar a eficiência/efetividade com a segurança, entretanto, querer tal seria uma utopia em se tratando do sistema jurídico pátrio. Se, de um lado está um credor, que já possui em seu favor uma declaração do Estado, ou seja, uma sentença passada e transitada em julgado, obtida através de um lento processo cognitivo de conhecimento, onde foi oportunizado à outra parte ampla defesa. Deveria então, se pautar a execução, cumprimento de sentença, no sentido de priorizar a efetividade, o que traria inclusive grande credibilidade ao Poder Judiciário.
Já, se a questão for analisada sob a ótica de um processo executório fundado em um título de natureza duvidosa, como pode ocorrer com os títulos executivos extrajudiciais, deve-se ter mais cautela, oportunizando ao executado que se manifeste a respeito, assim como já ocorre nos Embargos à execução, que possui natureza de ação autônoma à execução com o fito de discutir a validade do título.
A entrega efetiva da tutela jurisdicional específica conta com os meios de coerção do executado para forçá-lo a proceder segundo o comando da sentença que determinou o direito material. Tais meios, como dito anteriormente quando citado o princípio da patrimonialidade, recaem quase que totalmente sobre o patrimônio do executado, com exceção da prisão civil do devedor de alimentos; o que se oportuniza aos operadores do direito são mecanismos de pressão psicológica para que a obrigação seja satisfeita (execução indireta).
E em se tratando de satisfatividade do provimento jurisdicional, seria mais interessante que o magistrado buscasse meios para garantir que, v.g., um plano de saúde cumprisse a sua obrigação, e não simplesmente pagasse para não cumprir. Existem outras formas de coagir uma empresa a fazer aquilo que o sistema ordena, onde, talvez, o meio que venha a obter mais eficiência contra esse tipo de executado seja a coerção patrimonial, mas não simplesmente a imposição de uma pequena multa diária, mas impor a empresa outras limitações, que podem ser citadas como exemplo: a proibição de comercialização de seus produtos; o fechamento temporário até que cumpra a determinação judicial; a proibição de contratar com o Poder Público; dentre outras.
No caso de obrigação de fazer fungível em que o devedor não cumpra o ordem emitida pelo juízo, pode o credor requerer que a obrigação seja executada à custa do devedor, substituindo assim a sua vontade e fazendo valer a o direito material garantido pela norma. Hipótese em que, haverá a conversão da obrigação de fazer ou não fazer em perdas e danos. Ora, se o autor de uma demanda busca um provimento jurisdicional para ver satisfeita uma obrigação a qual o devedor assumiu, e este não a cumpre e simplesmente paga pelas perdas e danos pelo não cumprimento, tal não se mostra interessante. Não é o caso de se pensar que com dinheiro se pode tudo, mas o que ocorre aqui é que o credor irá agir de modo comissivo à suas expensas, para que a obrigação de fazer seja satisfeita, e o devedor arcará posteriormente com tais valores, mais indenização cabível pelo descumprimento.
Tal a opção dada pelo § 1º do art. 461 CPC, de converter a obrigação em perdas e danos, o que, tal como dito, não se mostra muito interessante para aquele que precisa mesmo é da concessão que autoriza ao procedimento necessário, isto é, àquela pessoa não interessa o dinheiro, e sim a cirurgia. Principalmente se for um procedimento médico que necessite de certa urgência, que caso não se efetive trará prejuízos irreparáveis à parte.
Na prática, pode-se conjecturar um caso em que uma pessoa intente uma ação de obrigação de fazer contra um determinado plano de saúde a qual ela seja filiada para que autorize um determinado procedimento cirúrgico. Se o juiz deferir o pleito ordenando que o réu cumpra a determinação, mas este se mantém inerte, este pode fixar multa diária para coagir o devedor a cumprir, mas em se tratando de obrigações que demandem grande ordem financeira, e dependendo da multa fixada, pode ser mais interessante para o devedor permanecer inerte.
Pensando-se em outro caso prático, pode-se imaginar um litígio que verse sobre a obrigação de fazer concernente ao direito de vizinhança onde um deles pleiteia que o outro cumpra com obrigação de fazer de fechar janela aberta a menos de metro e meio do terreno do vizinho (art. 1.301 do Código Civil), onde nesse caso, o juiz poderá determinar de plano o fechamento da janela, impondo multa por dia de descumprimento, ou, caso entenda ser necessário maior dilação probatória sobre o assunto, pode determinar que se coloque tapumes que fechem temporariamente a janela, garantindo o resultado prático equivalente ao deferimento da medida pleiteada (caput do art. 461 do CPC).
Há então que se adequar o meio mais eficiente de coerção para que seja imposta a vontade do Estado e se consiga a satisfação do direito material objeto da demanda específica.
Como já mencionado na parte introdutória, o Código de Processo Civil no § 5º do seu art. 461 trouxe um rol exemplificativo dos meios coercitivos que o juiz pode se valer no momento da execução, in verbis:
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
Contudo, o rol apresentado não se mostra suficiente para dirimir toda e qualquer lide posta à análise do Poder Judiciário, podendo o magistrado, conforme seu entendimento, se valer de outros meios que se mostrem mais eficientes ao caso concreto.
Em síntese, se o sistema jurídico brasileiro fosse mais rígido com o executado, elencando medidas mais firmes para que este cumprisse espontaneamente com sua obrigação seria entregue à sociedade maior qualidade da prestação dos serviços por parte do Poder Judiciário.
Para Fredie Didier Júnior[13]. as técnicas processuais que pretendem dar maior efetividade à atividade jurisdicional aliam cinco fatores que buscam acelerar a obtenção de um resultado prático e satisfatório para a demanda, quais sejam:
i) A dispensa do ajuizamento de um novo processo para buscar a execução do direito a uma prestação já certificado judicialmente;
ii) O fato de a efetivação dessas decisões poder contar, ou não, com a participação direta do devedor;
iii) A concessão de um poder geral de efetivação ao magistrado, mediante a ampliação de leque das possíveis medidas executivas de que se pode utilizar para concretização de suas decisões;
iv) A não-adstrição da decisão judicial ao pedido quanto à medida coercitiva a ser imposta;
v) E a possibilidade de alteração da medida que se mostrou ineficaz.
O primeiro fator diz respeito ao sincretismo processual que une fase de conhecimento e fase de execução, tido como um grande avanço no processo brasileiro; o segundo faz menção ao fato de o devedor ter a oportunidade de satisfazer a obrigação sem que seja compelido a fazê-lo; o terceiro é o cerne da questão, referência expressa ao art. 461 do CPC; o quarto é algo que deve ser mais utilizado na prática processual, que é o não apego da decisão à medida especificamente solicitada pelo autor/exequente; por fim, o quinto fator citado faz menção à possibilidade de se alterar a medida já imposta, uma vez que se mostrou ineficaz. Valendo se salientar que a determinação na sentença de medida a ser imposta não engessa o juízo executório a se ater àquela media, podendo ser relativizado a coisa julgada, pelo menos no ponto da medida já determinada, para se tentar efetivar a tutela jurisdicional.
O Professor Humberto Theodoro Jr.[14] explica com propriedade a maneira de se efetivar da tutela jurisdicional, senão vejamos:
O processo de execução é programado para proporcionar ao credor a satisfação efetiva de seu direito subjetivo, mediante resultados práticos que correspondam à prestação descumprida pelo devedor, ou que a compensem por equivalentes econômicos. Os atos de satisfação específica, porém, nem sempre são praticáveis pelos agentes do judiciário. Por isso, às vezes, os atos da execução forçada se limitam a realizar a prestação. Nesse sentido, pode-se falar em:
a)execução própria, que visa resultados materiais satisfativos diretamente por obra dos agentes executivos estatais; e
b)execução imprópria, cujos atos não compreendem a realização direta da satisfação do direito subjetivo do credor, mas apenas exercem coação para levar o devedor a adimplir.
A execução própria divide-se ainda em específica e sub-rogatória, onde a primeira é o caso da satisfação de maneira específica pelo próprio devedor, e a segunda, quando é entregue ao credor algo diverso, mas equivalente à obrigação. A execução imprópria é aquela que coage o devedor a cumprir, como a multa.
2.1 A ASTREINTE E O CONTEMPT OF COURT
A aplicação de um instrumento que busque coagir o executado a cumprir com a obrigação específica imposta por uma decisão judicial, tal como a estreinte, age de maneira a precionar psicologicamente o devedor. Nessa linha de raciocínio está Humberto Theodoro Júnior[15], in verbis:
Além da execução por terceiro, que é o objeto próprio do processo de execução, o direito moderno criou a possibilidade de coagir o devedor das obrigações de fazer e não fazer a cumprir as prestações a seu cargo mediante a imposiçõ de multas. Respeitada a intangibilidade corporal do devedor, criam-se, dessa forma, forças morais e econômicas de coação para convencer o inadimplente a realizar pessoalmente a prestação pactuada.
Sobre o carater coativo da multa cominatória, pode-se citar o ilustrativo julgado do Superior Tribunal de Justica[16]:
Em processo ordinário, a ora recorrente foi condenada a se abster na prática de atos que traduziriam concorrência desleal. A abstenção por efeito de norma contratual, deveria se prolongar durante cinco anos. Para eventual desobediência a esse preceito, a R. sentença de primeiro grau cominou multa diária correspondente a dez mil reais. (...) A multa, referida nestes termos, teve caráter nitidamente cominatório. Vale dizer: foi imposta para uma eventualidade: a resistência da ora recorrente, em cumprir o preceito judicial. A desobediência, no caso, seria o pressuposto para que se consumasse a ameaça. Em não havendo desobediência, multa não haveria.
A aplicação da multa cominatória se mostra bem eficiente em diversos casos, mas, em outros, se mostra ineficiente e inócua, como quando aplicada em face do devedor que não possui patrimônio. Tal se dá, em face da limitação imposta pelo art. 791, III, do CPC, que determina que a execução será suspensa quando o devedor não possuir bens penhoráveis. Nesse sentido é a lição de Arakem de Assis[17]:
Essa técnica executiva, que conhece adversários, na prática se revela essaz eficiente. Ela empolgou o legislador, que a generalizou na Lei 10.259/2001, porém sempre exibirá um ponto fraco: a insuficiência patrimonial do destinatário da ordem, que o imuniza dos seus efeitos. (...) É inócua a multa perante o devedor que, desprovido de patrimônio, não responderá pelo cumprimento da obrigação. E falta, no direito pátrio, tipo penal claro e inequívoco, sancionando o descumprimento das ordens judiciais.
O outro instituto que merece atenção é o contempt os court, de origem inglesa e de natureza um tanto quando diversa da astreinte, que busca diretamente coibir atos atentatórios à dignidade da justiça, mas que indiretamente atribue efetividade ao processo. Tal, foi assim conceituado por Arakem de Assis[18]:
Não há tradução precisa, na língua portuguesa, para a palavra “contempt”, retratando a exata acepção do vocábulo. Às voltas com problema similar, na língua espanhola, escudou-se no costume Molina Pasquel para traduzi-la como “desacato”. (...) Pode-se definir o contempt os court como ofensa ao órgão judiciário ou à pessoa do juiz, que recebeu o poder de julgar do povo, comportando-se a parte conforme suas conveniências, sem respeitar a ordem emandada da autoridade judicial.
A referência que mais se aproxima do citado instituto no ordenamento jurídico pátrio está insculpida no inciso V e parágrafo únido do art. 14 do CPC, in verbis:
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.
A aplicação dos distintos institutos busca claramente atribuir alguma efetividade ao processo civil pátrio, contudo de maneiras difereciadas, uma pela coação do devedor, outra através da preservação da dignidade da Justiça. É de bom alvitre salientar, que a plicação do contempt os court, ou, da norma contida no art. 14 do CPC, no âmbito dos processos cíveis que tramitam nos fóruns brasileiros, ainda se mostra muito tímida, o que não deveria acontecer, pois, é um forte instrumento para coibir as práticas processuais que buscam procrastinar a satisfação das obrigações impostas contra os devedores.