3 EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÃO DE FAZER, NÃO FAZER E DAR ATRAVÉS DOS MEIOS COERCITIVOS DOS ARTIGOS 461 E 461-A DO CPC.
A lei processual civil insculpiu norma bastante interessante para buscar a eficiência do processo através da coerção patrimonial do executado. Elenca várias formas de tentar conferir ao processo maior rapidez e efetividade, dentre elas, podemos destacar meios de imposição da vontade do Estado através de multas que forçam o cumprimento da decisão (execução indireta); ou, a utilização da força de polícia para fazer cessar determinada atividade nociva (art. 579 do CPC); ou até mesmo substituição da vontade do executado através de busca e apreensão, ou da penhora para posterior adjudicação ou arrematação (execução direta através de meios de sub-rogação).
Das várias possibilidades de imposições que podem ser feitas ao executado, merecem destaque, desde que o autor às pleiteei na fase de conhecimento, as seguintes: abstenção da prática de algum ato (obrigação de não fazer), tolerar alguma atividade, prestar ato (obrigação de fazer) ou entregar coisa. Podendo requerer inclusive que lhe seja deferida tal medida em sede de liminar, e que haja a cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento, assim determinado pelo art. 287[19] do CPC.
No Código de Processo Civil, os procedimentos das execuções das obrigações estão subdivididos, dependendo da origem do título executivo. Assim, as obrigações que se fundam em título executivo judicial, serão satisfeitos através dos procedimentos positivados no Livro I, na parte do cumprimento de sentença, isto é, as obrigações de fazer e não fazer serão satisfeitas por meio dos regramentos expressos no art. 461, e as obrigações para entrega de coisa seguirão o rito do 461-A. Podendo, no cumprimento de sentença, serem aplicados subsidiariamente o regramento do processo de execução de títulos extrajudiciais (Livro II), pela norma do art. 475-R[20].
Já os títulos executivos extrajudiciais, serão executados em processo autônomo regulado pelo Livro II do Código de Processo Civil. Especificamente, as execuções que se fundam em título executivo extrajudicial para obrigações de entrega de coisa seguirão o rito dos artigos 621 a 631, e as execuções das obrigações de fazer e de não fazer seguirão o rito dos artigos 632 a 645.
No que tange as execuções que se baseiem em sentença estrangeira, sentença arbitral, acordos extrajudiciais homologados judicialmente, dentre outros que também são considerados como títulos executivos judiciais por força da norma do art. 475-N[21], que contenham obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa, a doutrinária diverge sobre qual rito seguir.
A divergência ocorre, mesmo o ordenamento os considerando títulos executivos judiciais, pelo argumento de quem defende a tese que devem tramitar pelo rito do Livro II, simplesmente pelo fato de que tais títulos não se originaram de um processo de conhecimento plenamente exercido, bem como, a eles não foi oportunizado a possibilidade de conter no próprio título medida coativa, como defende Marcelo Abelha[22]:
(...) como toda regra tem exceção, não poderá outro ser o raciocínio para alguns casos em que se mantém necessárias a formação de uma processo de execução autônomo para satisfazer títulos executivos judiciais. É o que se dá, por exemplo, com a sentença arbitral. (...) Ora, justamente porque falece ao árbitro o poder de atuar coativamente a norma concreta declarada, é que, nos casos de execução de título executivo judicial oriundo de sentença arbitral que reconheça uma obrigação específica, será necessário recorrer à tutela estatal de função executiva (art. 475-N, IV, do CPC), que será realizada mediante a instauração de um processo de execução autônomo devidamente provocado pelo interessado.
A corrente doutrinária que defende a possibilidade de tais títulos serem executados através dos procedimentos do cumprimento de sentença o faz com base no já citado art. 475-N.
Contudo, não se mostra razoável o primeiro argumento, primeiro porque a norma do 475-N determina que tais títulos são executivos judiciais, e assim devem ser tratados. Segundo, pelo fato de que, se ai chegaram é porque passaram por uma determinada fase de cognição, qualquer que seja; v.g., o acordo extrajudicial homologado judicialmente, que teve seu conteúdo discutido e aceito pelas partes, e que foi devidamente ratificado pela autoridade judiciária, não seria razoável que este não pudesse se valer das vantagens instituídas no procedimento do cumprimento de sentença. Qualquer coisa diferente disso seria oportunizar demasiada vantagem ao devedor, atribuindo descrédito ao credor, havendo ai uma indevida inversão de valores.
3.1 PROCEDIMENTOS DOS ARTIGOS 461 E 461-A DO CPC
Como já citado anteriormente, as ações que tenham como objeto obrigações de fazer e não fazer e de entrega de coisa, fundadas em títulos executivos judiciais, obedecerão o regramento positivado nos artigos 461 e 461-A do CPC, ou seja, serão manejadas dentro do próprio processo de conhecimento, em fase própria, de cumprimento de sentença. Tendo em vista a própria natureza das obrigações em discussão, a sentença que reconhecer o direito material do credor terá, no mínimo, cunho condenatório e mandamental, como bem assevera o professor Antônio Pereira Gaio Júnior[23], in verbis:
A sentença mandamental traduz uma ordem para o réu, devendo ser tal ordem atendida sob pena de imposição de medidas coercitivas, v.g., multa, prisão civil, possibilitando, ainda, a caracterização de crime de desobediência.
Isto posto, passa-se então a detida análise do art. 461 do CPC, onde o legislador fez questão de mencionar expressamente no caput do enunciado normativo, que nos casos das ações que tenham por objeto cumprimento de obrigações de fazer e não fazer, “o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”, ou seja, o juiz, ao proferir a sentença que tenha por objeto obrigação de fazer ou não fazer, concederá a tutela especifica a qual o réu se obrigou, e ainda, deverá determinar medidas que assegurem o resultado prático de medida equivalente ao adimplemento, como se o réu houvesse cumprido o mandamus conforme interesse do credor, para que a posterior, se possa efetivar o direito material.
Já § 1º determina que em caso de conversão da tutela especifica em perdas e danos, tal somente poderá ocorrer “se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente”. Na prática, quando proferidas as sentenças, a grande maioria dos juízes já determina, que em caso de descumprimento, haja a conversão em perdas e danos.
O § 2º determina que “a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa”.
Um dos mais relevantes parágrafos é o § 3º, que traz a ressalva que em caso de “receio de ineficácia do provimento final”, e “sendo relevante o fundamento da demanda”, é lícito a concessão da tutela pretendida em sede de medida liminar. Tal regramento foi trazido ao Código de Processo juntamente com o art. 273[24], que trata da possibilidade de concessão da tutela antecipada, pela Lei 8.952 de 1994. Ou seja, a referida lei buscou realmente adequar os procedimentos presentes no processo pretendendo garantir a efetividade da atividade jurisdicional.
O § 4º é um dos mais pragmáticos, uma vez que é o que traz o regramento que autoriza a imposição da multa cominatória, tanto na hipótese do parágrafo anterior, isto é, em caso de ser concedida a tutela liminarmente, ou na própria sentença. Inclusive, podendo ser aplicada de ofício pelo magistrado, e ficando a cargo deste a valoração e o prazo da multa.
Já o § 5º do art. 461 é o que se mostra mais importante quando se trata de aplicação de meios de coerção para a efetivação da tutela jurisdicional, merecendo atenção especial, in verbis:
Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
Inclusive, o parágrafo em destaque engloba o conteúdo do parágrafo 4º quando também traz a possibilidade da imposição da multa cominatória. Mas o que realmente merece destaque, é o fato da norma permitir ao magistrado que se utilize de meios diversos na busca da entrega da tutela específica, independentemente de requerimento da parte interessada. O rol de medidas trazidas pelo enunciado normativo não é um rol taxativo, se valendo o legislador meramente de exemplos, o que não impede que o aplicador do direito se valha de outras medidas mais adequadas ao caso concreto.
Em seu último parágrafo, o de número 6, o art. 461 abre a possibilidade de o magistrado alterar, de ofício, “o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva”. Para o caso, é bom lembrar que a multa possui caráter coativo, e não tem natureza indenizatória, não podendo assim ser utilizada como meio de enriquecimento, tal como corriqueiramente ocorre na prática forense, onde muitos pretendem a aplicação da multa com o fito de auferir lucro.
Vale notar, que o artigo em comento não especificou prazo para que em caso de deferimento da tutela pretendido a parte executada a cumpra, ficando então a tarefa de atribuir prazo para o cumprimento da medida a cargo do juízo onde tramita o feito.
O Ministro Athos Gusmão Carneiro[25], citando Marinoni, faz importante colocação a respeito do procedimento em estudo, in verbis:
A providência jurisdicional adotada deve ser antes de tudo idônea à proteção do direito invocado mas, ao mesmo tempo, a que traga a menor restrição possível à esfera jurídica do réu, devendo o juiz, ante o incremento de seus poderes e faculdades de opção, ampliar a justificação de suas decisões: dizer explicitamente porque preferiu, v.g., mandar instalar um equipamento antipoluição, ao invés de determinar o fechamento da empresa poluidora (Marinoni, estudo para a publicação comemorativa dos 50 anos do IBDP).
Determinado o cumprimento da obrigação, e em assim sendo atendido o mandamento judicial pelo devedor, as partes terão prazo de 10 dias para se manifestar a respeito, podendo impugnar. Após, o magistrado decidirá as eventuais impugnações, e em não havendo tais, dará por cumprida a obrigação. Tal procedimento ocorre por determinação do art. 635[26] do CPC, aplicável ao cumprimento de sentença por força do art. 475-R.
A decisão que reconhece o cumprimento da obrigação e por isso põe fim ao processo é impugnável por meio de apelação, no entanto, o provimento que decide qualquer incidente contrário tem necessariamente natureza de decisão interlocutória, e por isso, impugnável por meio de agravo, obrigatoriamente na forma de instrumento.
Já no que tange as obrigações de entrega de coisa, demandas executáveis também através do cumprimento de sentença, baseando-se assim no art. 461-A, que passa-se a analisar. Assim como no caso das obrigações de fazer e não fazer, o artigo não menciona prazo para que a obrigação seja cumprida, senão vejamos: “Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação”.
Como a obrigação de entregar coisa pode ser dividida em coisa certa e coisa incerta o § 1º cuidou em ressalvar: “Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz”. Como ressalvado anteriormente, cabe ao magistrado estipular prazo para satisfação da obrigação.
Em caso de descumprimento voluntário por parte do executado o § 2º ordena que deverá então expedir-se “em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel”.
Interessante notar, que o legislador preocupou-se em deixar claro que os poderes delegados aos magistrados no artigo anterior, para que consigam efetivar a entrega da tutela jurisdicional nos casos de obrigações de fazer e não fazer, estariam aqui também estabelecidas, conforme letra do § 3º: “Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do Art. 461”.
Na prática os fatos podem ser mais complicados do que previu a teoria, como, quando da satisfação parcial da obrigação, v.g., a entrega de apenas metade de um carregamento de café, ou a entrega de um bem danificado, como um veículo adquirido com todos os opcionais possíveis e que venha faltando o vidro elétrico. Para esses casos, o juízo poderá determinar o cumprimento exato da obrigação, impondo multa proporcional ao descumprimento. Poderá inclusive o juiz se valer de arbitramento para auferir o quanto de uma possível conversão em perdas e danos.
Merece menção também, o fato de que a imposição de multa a título de astreinte, em ambos os casos, pressupõe a prévia intimação pessoal do devedor, assim determinado pela Súmula 410 do STJ, senão vejamos: “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”. Sendo tido como inicio do prazo para cumprimento da obrigação a referida intimação, conforme se posicionou o STJ nos REsp. 1.035.766/MS (Ag.Rg., 4º T., j.27.10.2009, rel. Min. Aldir Passarinho):
PROCESSUAL E CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO. MULTA COMINATÓRIA. ASTREINTES. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. IMPROVIMENTO.
I. As astreintes somente têm lugar se a parte faltosa, após a sua intimação pessoal, deixa de observar a decisão judicial.
II. Agravo improvido. Astreintes excluídas
3.2 ANÁLISE DE CASOS PRÁTICOS
Posta a teoria, passa-se a detida análise de alguns casos concretos. O primeiro que merece destaque (Anexo A) é o que foi submetido à apreciação do 1° Juizado Especial Cível – Unidade Central da Comarca de Natal/RN, processo n° 001.2010042713-5, em que um filiado ao plano de saúde Golden Cross pleiteava a autorização de procedimento cirúrgico bem como que o réu arcasse com os custos de uma prótese. Depreende-se da análise do processo, que a magistrada já na sentença que reconheceu o direito material do autor, determinou que caso não fosse a obrigação cumprida espontaneamente pelo réu, a obrigação converter-se-ia em perdas e danos, em valor equivalente ao valor do procedimento mais 10%, senão vejamos:
Determino à empresa que custeie integralmente os procedimentos prescritos para a demandante e aqui referidos, inclusive o implante do sling, realizados por médico de escolha da cliente entre os credenciados para tanto, sob pena de conversão da obrigação em pagar quantia certa equivalente aos custos dos procedimentos, acrescida de multa de 10% (dez por cento).
A decisão da magistrada se mostra extremamente ineficiente uma vez que não seria interessante a conversão, e sim a efetivação do direito pleiteado. Há de se questionar, se no momento do cumprimento de sentença, seria possível a relativização da coisa julgada, para, ao invés de se converter a obrigação, imediatamente após o descumprimento em perdas e danos, fosse imposto meio coercitivo diverso do elencado na sentença, sendo então arbitrada multa diária quando da decisão que determinou a intimação da parte ré do início da execução.
De um ponto de vista que busque a celeridade processual como forma de garantir a rápida entrega do bem tutelado, seria possível que o juízo que instruiu o cumprimento da sentença afastasse a possibilidade de conversão em perdas e danos, pelo menos por hora, tendo como argumento sua baixa eficiência no que concerne à prestação jurisdicional, e determinasse medida mais eficaz ao processo, buscando assim garantir que o possuidor do direito material em litígio recebesse aquilo que lhe foi concedido na sentença.
Tal seria plenamente possível com base na doutrina dos artigos 461 e 461-A do CPC, mas certamente causaria grande discussão, tendo em vista a relativização da coisa julgada posta na sentença de mérito
O segundo caso que merece destaque (Anexo B) ocorreu também no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis do Rio Grande do Norte, na comarca de João Câmara, processo 104.2010.054.748-8, onde um correntista do Banco do Brasil teve em sua conta corrente descontado valor indevidamente, e pleiteou na justiça a devida reparação.
Em sede de antecipação de tutela, foi determinado a restituição dos valores ora descontados, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Fato é, que o banco demorou 7 (sete) dias para efetuar tal restituição, criando então um débito a título de astreinte de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais). A sentença de mérito ratificou a antecipação de tutela e condenou o banco réu a restituir em dobro o valor descontado indevidamente, bem como a indenizar o seu correntista por danos morais à monta de R$ 2.000,00 (dois mil reais), conforme se pode ver do dispositivo da referida sentença:
Ante o exposto, com espeque em tudo quanto acima aduzido, julgo PROCEDENTES os pedidos iniciais para:
a) confirmar a antecipação de tutela, tornando definitiva a devolução do dinheiro ao(à) autor(a);
b) com fundamento no art. 42 do CDC, determinar que seja devolvida em dobro a quantia subtraída do(a) autor(a), condenando o Banco do Brasil a pagar ao(à) autor(a), a este título, mais R$ 828,00 (oitocentos e vinte e oito reais); e
c) por fim, com fundamento no art. 5º, inciso X da Constituição Federal, e art. 6º, inciso VI do CDC, condenar a instituição ré a pagar ao(à) autor(a) o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de indenização por danos morais.
Após o transito em julgado, quando se passou ao cumprimento da sentença, já havia tido uma troca de juízes, assumindo então aquela comarca outra magistrada, que entendeu que o valor da multa cominatória estendia-se muito além do que a própria indenização pelos danos morais, e por isso, com base no art. 461, § 6º, do CPC, minorou as astreintes à monta de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); como se segue o entendimento da douta magistrada:
Por outro lado, entendo que a multa cominatória atingiu patamares desproporcionais quando comparada ao mérito da causa, não sendo razoável que a mesma supere em muito o valor fixado para fins de indenização pelos danos morais sofridos.
Assim, com arrimo no art. 461, § 6º, do CPC, reduzo de ofício a multa cominatória a que faz jus a parte Autora em decorrência do não atendimento da liminar concedida, para fixá-la no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Vale salientar, que o valor da causa, igualmente ao valor do débito indevido, era de R$ 828,00 (oitocentos e vinte e oito reais), e por isso, excedeu-se realmente a magistrada que fixou a multa cominatória quando em R$ 2.000,00 (dois mil reais), e de certo, a juíza que substituiu o entendimento primário, agiu corretamente evitando que houvesse um enriquecimento sem causa da parte demandante. Vê-se também que aquele juízo não relativizou a coisa julgada quando reformou a sentença que confirmou a antecipação de tutela, tendo em vista que somente foi confirmada a antecipação de tutela no que tange a devolução dos valores, não sendo mencionado o valor das astreintes.
O terceiro e último caso emblemático (Anexo C) a ser citado, refere-se a um Recurso Especial julgado em março de 2010 pelo Superior Tribunal de Justiça, REsp 341.474/SP, onde em uma obrigação de não fazer, a empresa recorrente foi condenada a abster-se de praticar atos de concorrência desleal, sob pena de multa, segue na integra a ementa do julgado e o início do relatório:
PROCESSUAL - MULTA - COMINAÇÃO - CPC, ART. 645 - INCIDÊNCIA - PRESSUPOSTO - DESOBEDIÊNCIA.
- A multa a que se refere o Art. 645 do CPC resulta de ameaça, lançada pelo juiz, para o caso de ser desobedecido o preceito judicial. Nada tem com a obrigação de indenizar.
- A desobediência é pressuposto de incidência de tal penalidade
Em processo ordinário, a ora recorrente foi condenada a se abster na prática de atos que traduziriam concorrência desleal. A abstenção por efeito de norma contratual, deveria se prolongar durante cinco anos. Para eventual desobediência a esse preceito, a R. sentença de primeiro grau cominou multa diária correspondente a dez mil reais. A condenação estendeu-se à:
a) indenização por lucros cessantes, a serem apurados, pelo exercício de concorrência desleal;
b) acréscimos legais resultantes da sucumbência.
O V. acórdão recorrido confirmou a sentença, mas reduziu a multa ao valor de cinco mil reais diários. Outra inovação envolveu o termo final de incidência da multa: o acórdão determinou que a multa fosse aplicada a partir da citação.
Interessante, nesta parte, é que o E. relator, inicialmente, afirmou que “a multa somente é devida a partir do trânsito em julgado e, ainda assim, se o vencido não cumprir o preceito.”
Esse entendimento foi, alterado. Em “voto complementar”, o próprio Relator, fixou a data da citação, como termo inicial da multa. Louvou-se no argumento de que se exaurira o prazo de cinco anos, em que era obrigatória a abstenção.
O acórdão traz, além da questão da multa como fator psicológico para intimidar o jurisdicionado a não descumprir a obrigação, a questão do tempo da multa, onde o tribunal que a aplicou considerou como marco inicial a citação, apesar do preceito de o entendimento do tribunal considerar que o art. 287 do CPC admite como marco inicial o transito em julgado da demanda. Assim, o Recurso Especial em comento se fundava no argumento que a sentença recorrida havia “maltratado” o preceito do art. 287 do CPC.
O ministro relator deu provimento ao recurso, reconhecendo o argumento do recorrente, com base no fato de que, em suas palavras:
A multa, que não teve caráter compensatório, mas nitidamente cominatório, só incidiria, em caso de desobediência ao dispositivo do acórdão. Não poderia incidir, logicamente, antes de existir o preceito a ser desobedecido. Se nada havia para ser desobedecido, não há desobediente; se não há desobediente, impossível aplicar a sanção pela desobediência.
Nem se diga que a afirmada concorrência desleal, anterior à coisa julgada não gerou conseqüências. Em verdade, ela gerou, para a ora recorrente, o dever de indenizar valores a serem apurados em liquidação.
A circunstância de a coisa julgada se haver atrasado além do prazo estabelecido para a vedação de concorrer com a ora demandada deve-se, exclusivamente, ao notório excesso de carga que nosso sistema impõe ao Poder Judiciário. A recorrente não é responsável pelo atraso.
Em aplicando retroativamente o preceito cominatório, o Acórdão recorrido maltratou o Art. 287 do Código de Processo Civil.
Dou provimento ao recurso.
Aproveita o ministro a oportunidade para criticar a falta de celeridade do sistema jurídico pátrio, que terminou por dar causa ao atraso de se haver a coisa julgada, causando prejuízo à parte recorrida, pois não assim, não foi possível impor ao recorrente/réu à medida coercitiva que lhe faria desistir de seus atos comerciais desleais.