Resumo: O artigo em epígrafe analisa as premissas abarcadas pelos modelos dissuasórios clássico e neoclássico de reação ao delito no que tange à intimidação das penas como meio de prevenção ao crime (prevenção geral negativa), avaliando a eficácia desses modelos com estudos empíricos, a fim de se concluir pela existência, ou não, do poder dissuasório da lei/sistema penal. Traz, ainda, as principais ideias referentes ao tema, recolhendo as críticas de juristas, criminólogos, sociólogos e outros renomados profissionais. Revela, também, que o estudo do efeito intimidatório enfrenta dificuldades práticas pela existência das chamadas cifras negras. Por fim, após todo o desenvolvimento, apresenta considerações finais sobre o tema.
Palavras-chave: modelo dissuasório clássico. modelo dissuasório neoclássico. efeito intimidatório da pena. política criminal. criminologia.
SUMÁRIO: Introdução. 1. Análise do modelo dissuasório clássico de reação ao delito. 2. Estudos empíricos acerca da eficácia preventiva da lei penal. 2.1. Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90). 2.2. Lei Maria da Penha (Lei 11.343/2006). 3. Análise do modelo dissuasório neoclássico de reação ao delito. 4. Crítica à eficácia do modelo dissuasório neoclássico de reação ao delito. 5. Considerações finais. Referências.
INTRODUÇÃO
Deve ser registrado, inicialmente, que são raros os estudos que analisam a eficácia dissuasória real da pena. Os acadêmicos de Direito parecem ter abandonado o problema, limitando-se a criar, interpretar e aplicar as leis.
O estudo em tela se propõe a analisar a eficácia de dois tradicionais modelos de reação ao delito quanto à prevenção ao delito: os modelos clássico e neoclássico. Tais modelos partem da premissa de que o meio adequado para prevenir o delito deve ter natureza penal e dissuasória, além de que o único destinatário dos programas dirigidos a tal fim (dissuasório) é o infrator potencial. A prevenção seria a consequência da dissuasão, obtida mediante o efeito intimidatório da rigorosa pena. Paul Johan Anselm Ritter von Feuerbach, jurista considerado por muitos o Pai do Direito Penal Moderno, nominou tal efeito preventivo-intimidatório de prevenção geral negativa, com base em sua teoria da coação psicológica (MASSON, 2013, p. 22).
Há de se ressaltar pequenas diferenças entre os modelos a serem analisados. O modelo clássico concentra a possível eficácia preventiva do sistema dissuasório em torno da rigidez da pena; além de tratar o processo de motivação e prática do delito de forma estática, não considerando as características peculiares de cada infrator. Por sua vez, o modelo neoclássico concentra-se no funcionamento do sistema legal, na forma como ele é percebido pelo infrator potencial, de modo que um sistema rígido e implacável seria apto a dissuadir o potencial criminoso.
Em suma, tendo-se em vista que as estatísticas apontam para altos índices de reincidência e considerando a defasagem das políticas estatais de prevenção primária, secundária e terciária, o estudo em tela analisa a eficácia do efeito intimidatório da pena defendido pelo modelo dissuasório (neo) clássico, ora adotado pela grande maioria de juristas do Brasil.
1. Análise do Modelo Dissuasório Clássico de REAÇÃO AO DELITO
Sob o ponto de vista do modelo dissuasório clássico de reação ao delito, a eficácia do Direito Penal, em apertada síntese, dependeria do potencial dissuasório das penas em abstrato.
Desse modo, a eficácia preventiva do modelo dissuasório clássico se traduz na premissa de que o potencial infrator seria dissuadido de praticar o delito ao sopesar os benefícios que obteria com a prática delitiva e as desvantagens da mesma conduta, sendo que, ao final, deveria ele optar pelo não cometimento do delito, tendo-se em vista a rigorosa pena a que seria submetido.
Assim, o aumento da delinquência, na visão clássica, se explicaria pela fragilidade da lei penal. Consequentemente, a rigidez da pena seria apta a prevenir futuros delitos.
Contudo, observa-se que o modelo dissuasório clássico forma uma imagem intelectualizada do infrator, ao entender que a opção de praticar ou não o delito é produto de uma reflexão entre as vantagens e as desvantagens da conduta, de maneira que o potencial criminoso pondera a gravidade da pena cominada à conduta que pretende perpetrar e as vantagens que esta pode lhe trazer (ALVIRA MARTÍN, 1984, p.11).
Sobre essa teoria do “criminoso racional”, seguem os apontamentos de Luiz Flávio Gomes (GOMES, 2008, p.1):
É o estereótipo do delinqüente previdente, calculador, que não se coaduna com a realidade; generalizam-se alguns padrões decisionais que não são válidos nem sequer para a delinqüência econômica convencional (e muito menos, desde logo, para a denominada criminalidade "simbólica" ou "expressiva").
O certo é que o infrator indeciso valora e analisa mais as conseqüências próximas e imediatas de sua conduta (v.g., risco de ser preso etc.) que as finais ou definitivas (gravidade da pena cominada pela lei para o delito). Suas previsões e atitudes, ademais, situam-se em planos muito distintos dos "riscos" improváveis de sofrer aquela pena e dos benefícios seguros derivados do cometimento do fato delitivo. Precisamente porque conta com a possibilidade de evitar o castigo é que decide cometer o delito. A certeza, pois, de uns benefícios imediatos, seguros, prevalece sobre a eventualidade de alguns riscos que descarta, ou contempla como improváveis, por mais graves que estes sejam.
É certo que o mecanismo dissuasório é complexo, nele incidem diversas variáveis que interagem entre si de forma não necessariamente uniforme. A rigidez da pena em abstrato é apenas uma dessas variáveis, de maneira que sua eficácia intimidatória fica atrelada à interação das demais variáveis (ALVIRA MARTÍN, 1984, p.18).
A importância de se considerar os diversos processos motivacionais são reforçadas por Luiz Flávio Gomes (GOMES, 2008, p.1):
Assim, por exemplo, uma pena de seis anos de privação de liberdade tem, sem dúvida, um efeito intimidatório bem distinto nos sempre diferentes processos motivacionais. Mas não é decisiva só a duração do castigo (a duração abstrata e nominal da pena): a natureza do delito de que se trata, o tipo de infrator, o grau de apoio informal que possa receber o comportamento desviado, a rapidez e imediação da resposta, o modo pelo qual a sociedade e o delinqüente percebem o castigo (adequação, efetividade) etc. são circunstâncias que condicionam decisivamente o poder dissuasório concreto daquele.
Em outras palavras, uma pena de seis anos de privação de liberdade não intimida sempre do mesmo modo, nem intimida sempre, nem em todos os casos mais do que uma pena privativa de liberdade de dois, três ou de cinco anos.
Ademais, é inegável que, tendo-se em vista a diversidade de personalidades existentes e as experiências vividas por cada um, a percepção subjetiva do potencial criminoso em face da pena em abstrato condiciona o efeito dissuasório da pena. Nesse sentido, Túlio Kahn assevera (KAHN, 2000, p.1):
A falha está na premissa de que o número de criminosos é finito e identificável, de tal forma que, uma vez trancafiados, as taxas de criminalidade automaticamente cairiam. O problema está em que a quantidade de criminosos não é finita, pois o criminoso não é algum tipo biológico específico de indivíduo. A quantidade de criminosos varia, entre outros fatores, com os ciclos da economia, com as taxas de desemprego, de urbanização, tendências demográficas, níveis de desigualdade social e outras variáveis. O número de "criminosos em potencial" produzidos por uma sociedade que induz ao crime, como a brasileira, é sempre superior à capacidade de absorção do sistema criminal.
Complementando o exposto por Kahn, Luiz Flávio Gomes, citando o sociólogo Jock Young, conclui (GOMES, 2008, p.1):
O delinqüente sexual, por exemplo, não costuma sequer pensar na possibilidade de ser castigado. O delinqüente contra o patrimônio e a segurança no trânsito, pelo contrário, calcula racionalmente os riscos da prática do delito. Mais ainda o faz, sobretudo, o delinqüente no âmbito socioeconômico e do meio ambiente, e, desde logo, as corporações, no particular, quanto ao risco da imposição de sanções pecuniárias. No caso do delinqüente terrorista, o efeito dissuasório do castigo - incluído o de máximo rigor - depende menos da percepção subjetiva do autor sobre o risco da imposição daquele e de sua severidade que no de outros delinqüentes.
Jock Young acentua que o mundo social é uma entidade interativa complexa em que toda a intervenção social particular só pode ter um efeito limitado em outros eventos sociais, e o cálculo deste efeito é sempre difícil. Assim, a taxa de criminalidade é afetada pelo nível de dissuasão exercido pelo sistema de justiça criminal, pelos níveis de controle informal da comunidade, por padrões de emprego, o tipo de Estado, educação infantil e família, o clima cultural, moral e político, a economia, os meios de comunicação de massa, o nível do crime organizado, os padrões de uso de drogas ilícitas, etc. Juntar todos estes fatores, além de complicado, seria insuficiente, pois também se deve levar em conta a historicidade da avaliação humana, como no caso da injustiça percebida no desemprego ou no mau policiamento e encarceramento.
A teoria do “criminoso racional” também não é eficaz nos casos dos crimes passionais, por motivos óbvios. Desconsidera, ainda, a imensa quantidade de delinquentes portadores de alguma deficiência mental ou dificuldades de aprendizagem. Além disso, conforme bem ensina Nilo Batista, os processos motivacionais põem em dúvida até mesmo a eficácia intimidatória da pena de morte, uma vez que não se prestaria para intimidar pessoas que se encontrem em situação sem saída, os criminosos passionais, ou os numerosos casos nos quais concorrem componentes psicopatológicos (BATISTA, 1990. p.16).
Dessa forma, se mostra ineficaz aumentar as penas abstratas na expectativa de que isso venha a intimidar o potencial infrator, dadas as inúmeras variações que intervêm no complexo fenômeno criminal.
2. ESTUDOS empíricoS acerca dA EFICÁCIA PreventivA da lei penal
2.1. LEI DE CRIMES HEDIONDOS (LEI 8.072/90)
O renomado jurista Alberto Silva Franco, a fim de verificar os efeitos práticos da rotulação de um crime como hediondo, coletou algumas estatísticas referentes à Região Metropolitana de São Paulo, tendo analisado as estatísticas das ocorrências policiais existentes nos anos de 1991 a 1998.
A Lei dos Crimes Hediondos é um diploma legal feito sob a influência do movimento “Lei e Ordem”, o qual prega que o Direito Penal pode solucionar todos os conflitos sociais. Foi elaborada sob a pressão da midiática, a qual clamava por uma resposta imediata que pudesse controlar a criminalidade (FRANCO, 2000, p. 493).
Nesse estudo, o pesquisador verificou que a incidência do crime de homicídio doloso, que foi considerado como hediondo a partir da Lei 8.930/94, aumentou de maneira significativa entre os anos de 1994 e 1998, revelando um acréscimo percentual de 31,72% (FRANCO, 2000, p. 493).
Por sua vez, o delito de tráfico de drogas também se expandiu nos anos de 1991 e 1998, num percentual em torno de 101,78% (FRANCO, 2000, p. 493).
Os demais crimes também etiquetados como hediondos (latrocínio, extorsão, extorsão mediante sequestro, estupro, etc.) se mostraram estatisticamente estáveis, sendo que, a cada ano entre 1991 e 1998, demonstrou algumas variações de aumento ou diminuição (FRANCO, 2000, p. 494).
Note-se, portanto, que, ao contrário do pretendido pelo Congresso Nacional, a elaboração de uma Lei rígida e intimidatória não foi capaz de prevenir os delitos considerados mais graves.
Dessarte, o Nobre jurista concluiu que a Lei de Crimes Hediondos cumpriu exatamente o papel que lhe foi conferido pela mídia da época, qual seja o de dar à sociedade a falaciosa ideia de que por meio de uma lei rígida se obteria mais segurança (FRANCO, 2000, p. 499).
2.2. LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.340/2006)
Em 25 de setembro de 2013 foi apresentado à Câmara de Deputados um estudo elaborado pelo IPEA (Instituto de Pesquisa Aplicada) acerca da eficácia da Lei Maria da Penha no que tange à prevenção de crimes de homicídios praticados contra a mulher no âmbito doméstico.
Segundo o supramencionado instituto, foram utilizadas como parâmetro as taxas de mortalidade no período compreendido entre 2001 e 2006 (antes da vigência da Lei Maria da Penha), as quais consistem em 5,28 mortes a cada 100 mil mulheres (IPEA, 2013).
Conforme o Ipea, no período compreendido entre 2007 e 2011, houve apenas um “sutil decréscimo da taxa no ano 2007, imediatamente após a vigência da lei”, mas, posteriormente, a taxa voltou a crescer (IPEA, 2013).
Estima-se que teriam ocorrido no país 5,82 óbitos para cada 100 mil mulheres entre 2009 e 2011. Teriam ocorrido, em média, 5.664 mortes de mulheres por causas violentas a cada ano, 472 a cada mês, 15,52 a cada dia, ou uma a cada hora e meia, segundo o estudo (IPEA, 2013).
Verificou-se que as taxas de mortalidade por 100 mil mulheres foram 5,28 no período 2001/2006 - antes da vigência da Lei - e 5,22 em 2007/2011 - depois da vigência da Lei - (IPEA, 2013).
Dessa forma, comparando-se as taxas de mortalidade dos períodos que precederam e procederam à vigência da Lei Maria da Penha, o estudo constatou que não houve redução das taxas de mortalidade anuais (IPEA,2013).
3. Análise do Modelo Dissuasório Neoclássico de reação ao delito
Considerável parte da doutrina acredita que a certeza da pena (eficiência do sistema penal), mais do que sua severidade, é o que de fato intimida o criminoso. O efeito intimidatório da pena será tanto maior quanto menor for a impunidade em uma sociedade.
Assim, para os neoclássicos, será decisiva não a rigidez pena abstrata, senão a certeza do risco que liga o potencial infrator ao delito – a funcionalidade implacável do sistema penal. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes (GOMES, 2008, p.1):
Não faltava razão, portanto, a Beccaria quando sustentava já em 1764 que o decisivo não é a gravidade das penas, senão a rapidez (imediatidade) com que são aplicadas; não o rigor ou a severidade do castigo, senão sua certeza ou infalibilidade: que todos saibam e comprovem incluindo o infrator potencial, dizia o autor que o cometimento do delito implica inevitavelmente a pronta imposição do castigo. Que a pena não é um risco futuro e incerto, senão um mal próximo e certo, inexorável. Pois se as leis nascem para ser cumpridas, temos que concordar com o ilustre milanês que só a efetiva aplicação da pena confirma a seriedade de sua cominação legal. Que a pena que realmente intimida é a que se executa: e que se executa prontamente, de forma implacável, e ainda caberia acrescentar a que é percebida pela sociedade como justa e merecida.
Jeremy Bentham doutrina que a influência moral dos povos é realizada mediante o castigo aparente que se oferece à imaginação dos homens quando a pena se descreve ou é executada, sendo a pena real, portanto, uma despesa. Logo, em seu entendimento, é preciso que o mal real seja o menor, e o mal aparente o maior possível (BENTHAM, 1943, p. 25).
Observa-se que o modelo dissuasório neoclássico, a exemplo do modelo clássico, também encara o ser humano como um ser racional que calcula friamente as vantagens e as desvantagens que sua conduta criminosa virá a produzir. Todavia, para a visão neoclássica, no momento da perpetração do delito o criminoso não pensaria na severidade da pena como pensavam os clássicos, mas nas chances reais de ser flagrado ou de se livrar impune.
Nesse sentido, uma pena rígida que não se aplica na prática enfraquece o sistema penal. Em síntese, o modelo dissuasório neoclássico preconiza que a eficiência do sistema penal, e não sua rigidez, é a chave para o combate da criminalidade.
4. CRÍTICA À EFICÁCIA DO MODELO DISSUASÓRIO NEOCLÁSSICO DE REAÇÃO AO DELITO
Ante as premissas neoclássicas, percebe-se que o potencial infrator, racionalizando sobre as probabilidades que o cercam, dada a realidade hodierna, poderia chegar a conclusão de que o crime compensa, haja vista que, em que pese as inúmeras variações (espécie de delito, local, motivação, eficiência de determinados órgãos locais do sistema penal etc.), as chances reais de ser preso é relativamente baixa (GOMES, 2008, p.1).
Ademais, tal modelo merece as mesmas críticas elaboradas ao modelo clássico, pois parece ignorar que a percepção do risco de ser punido (cognição do potencial criminoso) não pode ser um critério absoluto em termos de intimidação ao agente. Como já visto, a percepção do risco varia consideravelmente entre os diversos setores da população e para cada espécie de crime.
Ainda em desfavor da visão neoclássica, Jock Young afirma que o risco de ser preso é apenas um fator entre muitos outros que determinam a taxa de criminalidade (YOUNG, 2002, p. 210).
É imperioso ressalvar, ainda, que a ocorrência de cifras negras (diferenças entre a criminalidade real e a criminalidade comunicada aos órgãos de persecução penal) impossibilita uma análise eficaz entre a rigidez penal e as taxas de criminalidade (índices de ocorrências de crimes).
Deve-se levar em conta também que grande parte das estatísticas são elaboradas com base nas taxas de encarceramento, as quais, em razão da ocorrência das cifras negras, não se prestam a dar uma ideia real das taxas de criminalidade.
Da mesma forma, Nils Christie salienta que o aumento da taxa de encarceramento não pressupõe necessariamente o aumento da taxa de criminalidade, pois pode haver apenas uma opção política por prender mais ou por mais tempo por alguns delitos que antes não eram punidos desta forma (CHRISTIE, 1998, p.16).
Por fim, vale citar o entendimento de Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina (GOMES; MOLINA, 2000, p.244):
(…) um incremento nas taxas oficiais de criminalidade pode derivar de uma maior efetividade do sistema ou de uma taxa mais elevada de comunicação. Mais e melhores policiais, mais e melhores juízes, mais e melhores prisões, significam mais crimes registrados, mais infratores na prisão, mais condenados, porém não necessariamente menos delitos.
É importante registrar que, embora se considere inúmeras as variantes geradoras das cifras negras (falta de confiança no sistema penal, vitimização secundária, etc.), talvez o implemento de sistema penal infalível, como prega o modelo neoclássico, aumentasse a confiança da sociedade nos poderes constituídos e, consequentemente, poderia reduzir as cifras negras e criar um efeito realmente preventivo-intimidatório nos potenciais criminosos.
Contudo, somente com a realização de um estudo empírico sobre um utópico sistema penal infalível seria apto a concluir pela eficácia preventiva do modelo dissuasório neoclássico, uma vez que a inexistência das cifras negras condicionam a avaliação real da taxa de criminalidade de uma sociedade.