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Notas
[1] Hans Kelsen nasceu em praga em 11 de outubro de 1881 e morreu em Berkeley em 19 de abril de 1973 foi um jurista e filósofo austríaco sendo um dos teóricos mais importantes e influentes do século XX. Publicou cerca de quatrocentos livros e artigos, com especial destaque para a Teoria Pura do Direito ou Reine Rechtslehre. Recebeu o título de doutor em 1906. Em 1911 recebeu o título de livre docente e publicou o seu primeiro trabalho intitulado "Problemas fundamentais da teoria do Direito do Estado”. Em 1919 tornou-se professor de Direito Público na Universidade de Viena, sendo considerado o principal representante da chamada Escola Normativista do Direito. Kelsen era judeu e fora perseguido pelo nazismo razão pela qual emigrou para os Estados Unidos, e onde também exerceu o magistério na Universidade de Berkeley, vindo a falecer nesta cidade da Califórnia. Sofrera duras críticas ideológicas particularmente dos militantes da doutrina comunista. Em 2011 foi lançada versão em língua portuguesa da "Autobiografia de Hans Kelsen”, pela editora Forense Universitária, do Rio de Janeiro, traduzida por Gabriel Nogueira Dias e José Ignácio Coelho Mendes Neto, com estudo introdutório elaborado por José Antonio Dias Toffoli e Otávio Luiz Rodrigues Junior.
[2] Na poética ilusão do positivismo acreditava-se na simples esperança de descobrir as leis dos fenômenos, o que pode ser contestado pela afirmação de que a existência pretérita de uma forma de saber em nada deixava a desejar em relação à ciência moderna. A presente ciência se esquecera de suas raízes metafísicas, o que empobreceu o fundamento lógico e ético de suas descobertas.
[3] O neokantismo ou neocriticismo é corrente filosófica desenvolvida na Alemanha a partir dos meados do século XIX até os anos 1930. Preconizou o retorno aos princípios de Kant opondo-se ao idealismo objetivo de Hegel, então predominante, e a todo tipo de metafísica, mas também se colocava contra o cienticismo positivista e sua visão absoluta da ciência. O neokantismo pretendia recuperar a atividade filosófica como reflexão crítica sobre as condições que tornam válida a atividade cognitiva, principalmente a Ciência e também a moral até a estética. As principais vertentes do neocriticismo alemão foram a Escola de Baden que tendia a enfatizar a lógica e a ciência e a Escola de Marburgo que influenciaram boa parte da filosofia alemã posterior em particular o historicismo e a fenomenologia. Seus principais representantes são Hermann Cohen, o líder da Escola Marburgo e Paulo Natorp e Ernst Cassirer. O retorno a Kant parecia, naquela época, o único modo possível de pensar a ciência e o lugar da razão. E a maioria dos pensadores do final do século XIX e início do século XX são de alguma forma, neokantiana tal como Michel Foucault que em certa ocasião declarou: "somos todos neokantianos".
[4] A Crítica da Razão Pura ou Kritik der reinen Vernunft é a principal obra de Kant sobre a teoria do conhecimento e cuja primeira edição é de 1781 e a segunda contendo alterações substanciais feitas pelo autor em 1787. É considerada uma das mais influentes obras na história da filosofia e marca o início do idealismo alemão. Kant a escreveu como a primeira de três críticas, seguida pela Crítica da Razão Prática (1788) e a Crítica do Juízo em 1790. Nessa obra, o filósofo tenta responder a primeira das três questões fundamentais da filosofia ocidental: Que podemos saber? Que devemos fazer? Que nos é lícito esperar?
Kant distingue duas formas de saber, o conhecimento empírico que se relaciona com as percepções dos sentidos, sendo posteriores à experiência. E o conhecimento puro que não depende dos sentidos e da experiência, ou seja, é a priori, universal e necessário. O conhecimento verdadeiro só é possível pela conjunção entre matéria, proveniente dos sentidos, e forma, que são categorias do entendimento.
[5] A concepção da Ciência do Direito é associada normalmente ao positivismo jurídico, e parte da distinção entre fato e valor. Nesse sentido, a Ciência do Direito estaria fundada num fenômeno objetivo desprovido de valores relativos e subjetivos. O referido conceito teria sido fundado pelo jurista John Austin que fora um dos pioneiros a estabelecer a distinção entre Direito e moral e adquiriu especial relevância com o advento da Teoria Pura do Direito, do jurista austríaco Hans Kelsen, que buscava uma teoria do direito positivo. Preocupou-se Kelsen em afirmar uma ciência jurídica e não politica do direito. E libertasse a ciência jurídica de todos os elementos e que lhe são estranhos. Desta forma, o objeto da ciência jurídica são as normas jurídicas e a conduta humana apenas na medida em que esta se constitui como conteúdo das normas jurídicas. Enfim, o Direito como ciência normativa limita-se ao conhecimento e descrição das normas e às relações entre fatos constituídas pelas próprias normas. Opõe-se às ciências da natureza ou naturais que visam o conhecimento credenciado pela lei da causalidade e de processos reais.
[6] O enfoque da ciência jurídica é puro, positivista, e anti-ideológico cunhado por Kelsen com o fim de conservar o dogmatismo de sua teoria e afastar da influência de outras ciências. Classificou Kelsen a ciência jurídica como normativa e descritiva, e considerou que os valores como a justiça não deveriam ser objeto de estudo da ciência jurídica. Assinalou que a finalidade existencial da ciência jurídica consiste em solucionar conflitos sociais e regulamentar situações de modo a viabilizar a coexistência pacífica e harmônica dos indivíduos. A ciência jurídica contemporânea se contrapõe ao posicionamento esboçado por Kelsen e aponta que não deve ser entendida como dogma, mas como fenômeno altamente mutante e, portanto inacabado principalmente para se adequar às mais diversas necessidades sociais presentes e futuras, advinda da modernidade e pós-modernidade e intangíveis a previsão do legislador. A Ciência do Direito tem por objeto estudar o fenômeno jurídico tal como se acha historicamente realizado em todas suas múltiplas manifestações e momentos.
[7] A natureza do conhecimento, portanto, é a de um ato-relação. Conhecimento é ato porque pressupõe uma atitude problematizante, uma ação diante do mundo (práxis). Sob uma perspectiva estrutural, é relação que se estabelece entre elementos incindíveis. Como práxis, o conhecimento do mundo ou de determinado aspecto dele, por mais teórico, especulativo ou abstrato que seja sempre pressupõe uma ação transformadora. Não há conhecimento sem sujeito e objeto. Conhecer é estabelecer uma relação com um objeto, uma relação plena de sentido. São, portanto, elementos essenciais do conhecimento.
[8] Relevante salientar que as ciências humanas em seu recente surgimento apareceram quando o homem se constituiu na cultura ocidental, ao mesmo tempo como que é necessário pensar e o que se deve saber, nas imbatíveis palavras de Michel Foucault. A própria epistemologia geral conforme conhecemos atualmente é algo recente, pois devemos esperar a produção de investigações epistemológicas dos cientistas e não dos filósofos.
[9] A liberdade juntamente com a igualdade correspondem aos postulados de nossa razão prática e contribui para a concepção de democracia de Kelsen. O homem é livre na medida em que participa da vontade do Estado. O indivíduo é licre só por um momento, isto é, durante a votação, mas apenas se votou com a maioria e não com a minoria vencida. Portanto o cidadão só é livre através da vontade geral e por conseguinte, é obrigado a obedecer, está sendo obrigado a ser livre.
[10] Para Kelsen, não interesse ao Direito se a norma é verdadeira ou falsa, boa ou má, mas apenas se esta é válida ou inválida. O único juízo de valor relevante e admitido por Kelsen é a compatibilidade das condutas humanas às normas, e destas com as normas superiores. Em sua Teoria do Estado, Kelsen apontou que Estado e Direito se confundem, o que implica em sérias influências na concepção de democracia posto que o Estado democrático também deverá ser esvaziado de juízos axiológicos.
[11] O mundo jurídico tece em verdade uma preciosa rede de interpretações. E, os profissionais do Direito estão, sempre interpretando a ordem jurídica, diante da enorme profusão de sentidos, reflexo inexorável da cultura humana e da vasta dimensão axiológica a que chegamos. Toda ordem jurídica porta significações e cabe a norma jurídica evidentemente confirmar tais significações. Assim toda atividade interpretativa visa apreender de forma concreta o inteligível a regulação da norma.
[12] Há doutrinadores renomados que afirmam que medida provisória não é tecnicamente lei, posto que seja ato pessoal do Presidente da República que é dotado de força de lei porém sem a participação do Legislativo que somente é chamado para discuti-la e aprová-la posteriormente. O pressuposto genérico da medida provisória é a urgência e a relevância cumulativamente. Lei, no sentido técnico jurídico, é a que passa por processo legislativo prévio para sua formação. As medidas provisórias vigorarão por sessenta dias, prorrogáveis por mais sessenta. E, findo tal prazo, se o Congresso Nacional não vier aprová-la, convertendo-a em lei, a medida provisória perderá definitivamente sua eficácia. Porém, a medida poderá ser reeditada, apesar de nossa Constituição Federal vigente proibir a reedição da medida na mesma sessão legislativa, expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional, ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo, porém poderá ser novamente adotada na sessão legislativa seguinte. O STF vem entendendo a possibilidade de a medida provisória ser veículo idôneo para instituição de tributos.
[13]Toda norma jurídica compõe-se de suporte fático e numa correlata consequência jurídica amalgamando os elementos como: imperatividade (pois preconiza comportamento obrigatório, ficando os destinatários sujeitos às sanções caso a descumpram); a generalidade (posto que se destinem a ser aplicada a toda uma categoria de destinatários); a abstração (pois fixa a conduta a s de adotar em situações de fato abstratas) e hipoteticidade (pois prevê condutas a se adotar no futuro quando se verificarem os fatos hipoteticamente previstos).
A sanção não pertence ao rol de elementos identificadores e definidores da norma jurídica (suporte fático ou consequência jurídica), trata-se da necessidade de comando prescritivo do direito, pois a força legal é o instrumento de realização do direito, e de estrutura do ordenamento jurídica.
[14] Entre as dicotomias clássicas, ressalta-se a que divide direito público do direito privado, baseada na antiga divisão prevista no direito romano. E, para essa dicotomia o critério era dividir em dois universos: de forma que os respectivos elementos de um não viessem a pertencer ao outro, e vice-versa. A divisão era total, e convergia para outras dicotomias. O direito público era o concernente ao Estado dos negócios romanos, é o da coisa pública; ao passo que o direito privado é o que disciplina os interesses particulares, refere-se àquilo que não é público. Segundo as conclusões de Kant existem duas grandes dicotomias doutrinárias jurídicas, direito público/direito privado e direito natural/direito positivo (da sociedade civil): o direito privado ou dos privados é do estado de natureza, cujos institutos fundamentais são a propriedade e o contrato. Já o direito público é o que emana do Estado, constitui sobre a supressão do estado de natureza, e sendo legítimo o Estado, a sua relação com o cidadão é irrevogável e permanente e pode pretender do cidadão, excepcionalmente para o fim do bem maior. O direito privado se relaciona com a justiça comutativa, que é a relação entre as partes, como também, o direito público se relaciona com a assertiva sobre justiça distributiva, relação entre todo e as partes, distinção provinda da dicotomia existente entre a sociedade de iguais e sociedade de desiguais.
[15] Norberto Bobbio (1909-2004) foi filósofo político, historiador do pensamento político e senador vitalício italiano. Em 1935 foi docente de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino, mas houve dificuldades em face da prisão e a pena de advertência que sofrera no ano anterior. Escreveu a Mussolini rogando que fosse removida a pena. A carta foi tão pungente que sessenta anos mais tarde é citada como prova de fraqueza e indecência dos intelectuais antifascista. Sobre esse tema declara comovido ao jornalista Giorgio Fabre in verbis: “quem viveu a experiência do Estado de ditadura sabe que é um Estado diferente de todos os outros. E até minha carta, que afora me parece vergonhosa o demonstra (...). A ditadura corrompe o espírito das pessoas. Constrange à hipocrisia, à mentira e ao servilismo". Seu interesse pela história das ideias o leva a partir de 1962 a lecionar Ciência Política, juntamente com Filosofia de Direito, constituindo a sua cátedra na Universidade de Turim paralelamente à de Giovanni Sartori, em Florença, as primeiras na área das Ciências Sociais, em Itália. Em 1972, transita para a Faculdade de Ciências Políticas em Turim, indo substituir Alessandro Passarin D'Entrèves na cátedra de Filosofia Política. Depois de 1979 afasta-se da atividade docente, com setenta anos, mas se mantém ativo na reflexão e na escrita.
[16] Pontes de Miranda, franco partidário da regeneração da ciência, lutou para que o Direito também se transformasse em ciência positiva, tal qual a Sociologia, utilizando-se de métodos próprios das ciências exatas e naturais. Posto que os fatos jurídicos seriam descritíveis e observáveis e classificáveis e sujeitos às leis imutáveis. Nesse ponto, o positivismo de Pontes de Miranda difere da Teoria Pura do Direito proposta por Hans Kelsen que era jurídico-normativista. Reduzindo a ciência do direito ao "dever-ser", visto sempre sob uma perspectiva prescritiva na qual a norma é fonte absoluta de investigação. A missão purificadora de Kelsen consistia na libertação da ciência jurídica de todos os elementos que lhe fossem estranhos. E vinha das ciências conexas como Sociologia, Psicologia, Ética e da Ciência Política. Visava evitar o chamado sincretismo metodológico que era acusado de ser responsável pelo obscurecimento da ciência jurídica.
[17] Dois conceitos são cruciais para se entender Kelsen, o de norma jurídica e de proposição jurídica. Em apertada síntese, as normas jurídicas são conceituadas como o exercício da efetivação do Direito enquanto que as proposições jurídicas são atividades desempenhadas pelos cientistas do Direito na produção de doutrina. São juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem em conformidade com uma ordem jurídica. Importante relembrar que a validade da norma jurídica depende de sua relação com a norma hipotética fundamental. Por serem consideradas como o exercício da efetivação do próprio Direito, as normas devem ser impostas pela autoridade compentente, ainda que ausente congruência lógica com o restante do sistema, e formalmente postivadas na ordem jurídica. Enfim, para Kelsen alcançar a autonomia do objeto científico, faz-se necessário, em primeiro lugar, um corte epistemológico (a definição do objeto) e, depois, em segundo lugar, um corte axiológico (a definição de sua neutralidade).
[18] A norma fundamental é uma norma pressuposta no plano lógico jurídico, sendo fundamento último de validade do ordenamento jurídico. É pressuposto baseado na razão (dogmática) que conforme observou Tércio de Sampaio Ferraz "encarna o próprio princípio da inegabilidade dos pontos de partida", sendo condição sine qua non para o estudo dogmático do Direito. A norma fundamental não é uma norma material sendo regra puramente formal. A teoria da norma fundamental de Kelsen foi alvo de sérias críticas conforme Hart dispôs que: "A norma fundamental de Kelsen tem, num certo sentido, sempre o mesmo conteúdo”; porque é, em todos os sistemas jurídicos, simplesmente a regra de qua constituição ou aqueles que estatuíram a primeira constituição devem ser obedecidos, esta aparência de uniformidade e simplicidade pode ser enganadora. Se uma constituição que especifique as várias fontes de direito for uma realidade viva, no sentido de que os tribunais e funcionários do sistema efetivamente identificam o direito de acordo com os critérios que prevê, então essa constituição é aceite e existe efetivamente. Parece ser uma duplicação repetida e inútil sugerir que há uma regra ulterior aqui parece não haver lugar para a regra de que a constituição deve ser obedecida em aditamento à regra de que certos critérios de validade e devem ser utilizados ao identificar o direito. Tal é a regra aceite e considera-se causador de mistificação falar de uma regra, dizendo que essa regra deve ser obedecida.
[19] Ficção do latim fingere que significa fingir, imaginar. No sentido filosófico, é uma construção elaborada pela imaginação graças à qual um indivíduo acredita poder resolver um problema real (metafísico, lógico, moral ou psicológico). (In: JAPIASSÚ, H.; MARCONDES, D. Dicionário básico de Filosofia, op.cit.).
[20] Hermann Cohen (1842 - 1918) filósofo alemão. Completou seus estudos filosóficos em Berlim e em Halle, obtendo seu doutorado em 1865. Professor em Marburgo e titular de Filosofia entre 1876 e 1912, ano em que se mudou para Berlim e publicou com Paul Nartop a revista Philosohische Arbeinten dedicada à difusão e defesa do neokantismo do neokantismo. Sua obra mais importante é Sistema de filosofia publicado em 1902.
[21] O conhecimento a priori é uma expressão filosófica para distinguir do conhecimento ou argumento a posteriori. O a priori é usado como adjetivo para modificar outros substantivos, como verdade. Além disso, muitas vezes os filósofos modificam este uso. A priori é o conhecimento ou justificação independente da experiência. Argumento a priori é aquele em que você pode ver que é verdadeiro sem examinar as coisas no mundo físico. Sem qualquer ciência. A noção a priori é epistêmica que caracteriza o modo como uma proposição é conhecida, o de ser conhecida independentemente da experiência. Ao introduzir a noção de conhecimento a priori, Immanuel Kant equacionou-a como a necessidade estabelecendo a seguinte equivalência: uma proposição é conhecível a priori se, e somente se, for necessária.
Para Kant são conceitos a priori, ou seja, os universais e necessários, tais como as formas ou instituições puras da sensibilidade (espaço e tempo), as categorias do entendimento e as ideias da razão. Já para Jerry Fodor aludiu: “o Positivismo, em particular tinha como certo que verdades a priori devem ser necessárias (...)". Porém, desde Kant, a distinção entre as proposições sintéticas e analíticas tinham se alterado ligeiramente. As proposições analíticas foram amplamente consideradas como sendo "verdadeiras em virtude de significados e independentemente do fato", enquanto que as proposições sintéticas não, deve-se realizar algum tipo de investigação empírica, verificando o mundo, para determinar os valores-verdades de proposições sintéticas.
[22] O conceito de justiça social é construção moral e política baseada na igualdade de direitos e na solidariedade coletiva. É encarada como o cruzamento entre o pilar econômico e o pilar social. O conceito surgiu em meados do século XIX referindo às situações de desigualdades sociais, e definiu a busca de equilíbrio entre partes desiguais, por meio da criação de proteções (ou desigualdades de sinal contrário) a favor dos mais fracos. Enquanto que a justiça tradicional é cega, a justiça social deve tirar a venda para ver a realidade e compensar a desigualdades que nela se produzem. No mesmo sentido, diz-se que, enquanto a chamada justiça comutativa é a que se aplica aos iguais, a justiça social corresponderia à justiça distributiva aplicando-se aos desiguais. O mais importante doutrinador da justiça distributiva é o filósofo John Rawls que defende que uma sociedade será justa se respeitar três princípios, a saber: a garantia das liberdades fundamentais para todos; a igualdade equitativa de oportunidades; manutenção de desigualdades apenas para favorecer os mais desfavorecidos.
[23] Gustav Radbruch (1878-1949) foi professor de direito na Universidade de Heidelberg. Participou da corrente filosófica do direito jusnaturalista que entendeu que o direito deve estar fundamentado no justo e não somente na mera adequação do direito como sendo aquilo que a lei diz que é direito em determinado momento histórico. Sublinhou a importância da segurança jurídica afirmando que tão somente o direito extremamente injusto deixa de ter validade. Foi autor de vários projetos no campo do direito da infância e juventude, da proteção dos filhos ilegítimos, da habitação e sobre sistema judiciário. Conseguiu a aprovação no parlamento, depois de vencer forte resistência, do ingresso de mulheres na magistratura. No fim de sua vida tornou-se um crítico do positivismo jurídico convencido de que a postura juspositivista que veio legitimar o direito nazista.
[24]Apesar da história mostrar que o judiciário alemão acabou por referendar o totalitarismo de Hitler, não se deve ao modelo de Direito ou de democracia esculpida por Kelsen, mas porque passou à margem do maior valor regente das relações humanas que é a dignidade da pessoa humana.
Abstract: The text outlines in a didactic and generic the main contributions of Hans Kelsen on the concepts of fundamental law and justice.
Keywords: Rule of law. Kelsen. Justice. General Theory of Law. Pure Theory of Law.