Resumo: A Lei 4.898/65 tutela o mesmo bem jurídico protegido pelo art. 350 do Código Penal. Como lei posterior, ela revoga o conteúdo da lei anterior. No entanto, há dúvidas quanto à extensão da revogação. O presente artigo pretende enfrentar esse ponto para delimitar a revogação tácita levada a cabo pela edição do referido diploma normativo. Inicialmente se demonstra que, em relação ao caput, ao parágrafo único e seus incisos II e III, a revogação, apesar de não expressa, é evidente. Mais adiante, é feita uma análise dos outros dispositivos do referido artigo para esclarecer o porquê da controvérsia, bem como elucidar o confronto entre as normas em destaque. Discute-se, por fim, se a recepção do Inciso IV do art. 350 pela Constituição Federal de 1988, com especial foco ao Princípio da Lei Certa.
Palavras-chave: Abuso de Autoridade, Revogação, Código Penal,
Sumário: Introdução; 1. Artigo 350 e a revogação do caput e dos incisos II e III de seu parágrafo único; 2. As interpretações sobre a extensão da revogação do artigo 350; 3. Não recepção do art. 350, parágrafo único, inciso IV. Violação ao princípio da Lei Certa; Conclusão; Referências
Introdução
O abuso de poder estava previsto na legislação desde o Código Criminal do Império. De fato, o artigo 181 do referido Diploma elencava, casuisticamente, no capítulo dos crimes contra a liberdade individual, diversas formas de abuso de poder[2]. Posteriormente, o Código Penal de 1890, por sua vez, incluiu tais fatos como modalidades de prevaricação, no artigo 207 do referido Diploma, no capítulo dos crimes contra a boa ordem e administração pública. Posteriormente, veio o artigo 350 do Código Penal, que elencou tal delito como crime contra a administração da justiça, parcialmente revogado pela Lei 4.898/65.
Desde o advento da Lei 4.898/65, que definiu os delitos de abuso de autoridade, se discute sobre a eventual revogação dos artigos 322 e 350 do Código Penal. O crime previsto no artigo 322, denominado violência arbitrária, na sua redação original, pune com pena de detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da pena correspondente à violência, quem pratica violência no exercício da função ou a pretexto de exercê-la.
O artigo 350 do mesmo dispositivo legal, por sua vez, pune diversas modalidades de exercício arbitrário e abuso de poder, com penas que variam de um mês a um ano de detenção para conduta de quem ordena ou executa medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder.
Pune, também, como formas equiparadas, no seu parágrafo único, quem, de forma ilegal, recebe e recolhe alguém a algum tipo de estabelecimento prisional; deixa de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade, prolongando a execução de pena ou de medida de segurança; submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; e, por fim, efetua, com abuso de poder, qualquer diligência.
Embora estivesse longe de se considerar um elenco que exaurisse todas as formas de abuso de poder, é certo que a fórmula genérica prevista na alínea “d” do parágrafo único do artigo 350, ao prever pena para quem efetua qualquer diligência com abuso de poder, tinha uma significativa abrangência conceitual, malgrado sua duvidosa compatibilidade com o princípio da lei certa.
No entanto, a Lei 4.898/65, nos seus artigos 3º e 4º, previu diversas modalidades de abuso de autoridade, criminalizando – com penas menores do que aquelas previstas no Código Penal para os crimes previstos nos artigos 322 e 350 – diversas condutas, algumas das quais expressamente previstas no Código Penal, e inovando com a previsão de novas formas de excessos no exercício do poder.
Deste modo, com o advento da Lei 4.898/65, a principal discussão sobre o crime previsto no art. 350 do Código Penal diz respeito à sua revogação. Embora não tenha havido revogação expressa, a similitude de conteúdo e de descrição típica não deixa dúvidas de que o art. 350 do Código Penal perdeu vigência em face da lei posterior. No entanto, resta dúvida sobre o alcance e a extensão da revogação.
1. Artigo 350 e a revogação do caput e dos incisos II e III de seu parágrafo único.
Quando se coteja os diversos artigos da Lei 4.898/65 com o art. 350, percebe-se facilmente que houve revogação do caput do art. 350, juntamente com o seu parágrafo único, incisos II e III, já que se trata de matéria inteiramente regulada pela Lei 4.898/65.
Com efeito, o art. 4º, alínea “a” da Lei 4.898/65 tem redação idêntica à do caput do art. 350 do Código Penal, que diz: “ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder”.
Na mesma linha, o art. 4º, alínea “b” da Lei 4.898/65 dispõe ser crime de abuso de autoridade “submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei”, que corresponde ao art. 350, inciso III, do Código Penal.
Acrescente-se, também, que o art. 4º, alínea “i” da Lei 4.898/65, posteriormente introduzido pela Lei 7.960/89, incluiu como abuso de autoridade “prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade”, que corresponde ao tipo previsto no art. 350, II, do Código Penal.
Não há dúvida, em face do critério lex posterior derogat priori, que o advento da Lei 4.898/65 revoga o conteúdo da lei anterior, contida no art. 350 do Código Penal. Com efeito, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. (Decreto-Lei 4.657/42 - antiga Lei de Introdução ao Código Civil) dispõe, no seu art. 2º. § 1º, que “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. Percebe-se, portanto, não haver controvérsia quanto à revogação do art. 350, caput e incisos II e III de seu parágrafo único..
2. As interpretações sobre a extensão da revogação do artigo 350
A controvérsia, ainda não totalmente pacificada, diz respeito à extensão da revogação, pois há entendimento no sentido de que teria havido derrogação (revogação parcial), permanecendo em vigor o art. 350, parágrafo único, incisos I e IV, como há doutrina considerando ter havido ab-rogação (revogação total) do referido dispositivo.
O entendimento que inicialmente era considerado dominante pugnava pela total revogação total do art. 350 do Código Penal. Quem defende tal posição pondera que a Lei 4.898/65, além de reproduzir integralmente a redação prevista no caput do art. 350, tratou da matéria de forma mais ampla do que o dispositivo do Código Penal, que se tornaria, com isso, superado ou revogado[3]. Todavia, este entendimento tem sido paulatinamente revisto.
Com efeito, uma segunda corrente de pensamento considera que somente estariam revogados pela Lei 4.898/65 os dispositivos do Código Penal que foram ali repetidos, em termos idênticos ou equivalentes, isto é, o caput do art. 350 e os incisos II e III do seu parágrafo único. Como não houve repetição expressa do parágrafo único, incisos I e IV, resta a dúvida sobre a vigência de tais dispositivos.
No que se refere ao inciso I do parágrafo único do art. 350 do Código Penal, há controvérsia no sentido de que tal previsão normativa seria apenas um tipo especial em relação à norma prevista no caput do mesmo dispositivo. Assim, se o inciso I do parágrafo único está contido no caput do art. 350, da mesma forma, está inserido no contexto do art. 4º, alínea “a”, da Lei 4.898/65, que possui idêntica redação. Este raciocínio conduz à revogação também do inciso I do parágrafo único do art. 350[4].
Este entendimento é defendido por Heleno Cláudio Fragoso, argumentando que as incriminações contidas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 350 referem-se a condutas já descritas no caput, e, na mesma medida, no artigo 4º, alínea “a” da Lei 4.898/65, de modo que seriam tais dispositivos apenas “uma explicitação, de certa forma, desnecessária[5]”.
O mesmo entendimento é defendido por Gilberto e Vladimir Passos de Freitas, que, revendo posicionamento anterior em que defendiam a revogação total do art. 350, sustentam a vigência apenas do inciso IV, considerando que o inciso I está contido na fórmula prevista no art. 4º, alínea “a” da Lei 4.898/65[6].
Paulo José da Costa Jr. discorda de tal posicionamento, argumentando que, se a lei não contém palavras inúteis, nenhuma explicitação seria desnecessária. Considera, portanto, vigente o inciso I do parágrafo único do art. 350[7].
Para saber qual das interpretações há de prevalecer, cumpre fazer a comparação entre os dispositivos:
1.o caput do art. 350, repetido no o art. 4º, alínea “a”, da Lei 4.898/65, diz consistir abuso de autoridade “ordenar ou executar medida privativa de liberdade, sem as formalidades legais ou com abuso de poder”;
2.O inciso I do parágrafo único do art. 350, por sua vez, diz estar incurso nas mesmas penas quem “ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança”;
A dúvida, neste caso, é se a norma do inciso I do parágrafo único do artigo 350 é uma norma especial subsumida à norma geral que estava inserida no caput do mesmo dispositivo, ou se trata de uma norma que preserva sua autonomia típica.
Os núcleos previstos na figura do inciso I fazem referência aos verbos receber e recolher, enquanto a revogada cabeça do artigo 350 do Código Penal contém as expressões ordenar e executar. Na modalidade ordenar, alguém, determina que seja efetivada uma medida privativa de liberdade individual, enquanto quem executa está realizando a medida.
Quem recolhe ou recebe ilegalmente alguém à prisão, na forma do inciso I, está necessariamente executando uma medida privativa de liberdade? A resposta, no caso, parece ser negativa. A ideia de executar medida privativa de liberdade está associada à noção de realizar, efetuar, enfim, praticar uma conduta que venha a privar a liberdade de locomoção de alguém. O recebimento e o recolhimento, por sua vez, parecem fazer referência a dar continuidade a uma prisão preexistente, em que o funcionário público recebe ou recolhe a um estabelecimento alguém que já foi previamente preso.
E cumpre ressaltar que no art. 4º, alínea “a”, da Lei 4.898/65, a medida privativa de liberdade é executada com ilegalidade ou abuso de poder, enquanto na forma prevista no inciso I a ilegalidade está no recolhimento e no recebimento, não necessariamente na prisão em si. Por exemplo, há ilegalidade quando alguém é recolhido à prisão sem exibição do mandado ao respectivo diretor (CPP, art. 288), ou quando há o recolhimento à pena privativa de liberdade sem a guia expedida pela autoridade judiciária (Lei de Execução Penal 7.210/84, art. 107), ou quando alguém é recolhido à prisão num estabelecimento que não é destinado àquele tipo de preso, ou num estabelecimento que não tem competência para receber o preso. Enfim, há diversas situações nas quais é possível perceber que não há coincidência entre os dispositivos legais.
Portanto, são tipos penais distintos. Há de se ponderar, todavia, que a aplicação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito recomenda que seja aplicada, para a hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 350, a mesma pena prevista para os crimes de abuso de autoridade, isto é, detenção, de dez dias a seis meses de detenção (art. 6º, § 3º, alínea “b” da Lei 4.898/65). Isso porque a manutenção da pena prevista no art. 350 (detenção de um mês a um ano) conferiria maior desvalor à conduta de quem recebe ou recolhe alguém ilegalmente à prisão do que aquela que ordena ou executa ilegalmente uma medida privativa de liberdade.
Caso mantida a pena do art. 350, seria chancelada uma absoluta falta de critério na distribuição das penas, o que acarreta, como já salientamos noutro lugar, a quebra da unidade e da ordenação que asseguram o caráter sistemático ao subsistema jurídico-penal[8].
Se o tipo originário do artigo 350 contempla situações típicas semelhantes quanto ao desvalor da ação, nada justifica que tais situações tenham tratamento jurídico-penal absolutamente distinto no que tange à resposta penal[9].
Pode-se objetar que ambas as penas cominadas – tanto a do artigo 350 quanto á da Lei 4.898/65 – conduzem o processo à competência do Juizado Especial Criminal, o que poderia acarretar pouca distinção, na prática. Todavia, como a Lei 4.898/65 é mais benéfica, no que tange à pena, é possível, sim, defender, por analogia in bona partem e em razão ao princípio da proporcionalidade, a incidência da Pena da Lei 4.898/65 para os dispositivos do artigo 350 que não foram revogados.
Portanto, o principal argumento a favor de que continuam em vigor os incisos I e IV do parágrafo único do art. 350 do Código Penal é de que a Lei 4.898/65 não revogou expressamente o art. 350 do Código Penal, de modo que somente devem ser considerados revogados os dispositivos que foram objeto de referência expressa na Lei de Abuso de Autoridade. Assim, para Luiz Régis Prado, não tendo havido revogação expressa dos incisos I e IV, nem tampouco repetição do conteúdo ou estabelecimento de um conteúdo incompatível na Lei de Abuso de Autoridade, permaneceriam em vigor tais dispositivos[10].
3. Não recepção do art. 350, parágrafo único, inciso IV. Violação ao princípio da Lei certa
Se há dúvida quanto à revogação ou não do artigo, 350, parágrafo único, inciso I do Código Penal, é certo que a doutrina atualmente majoritária tende a considerar que o inciso IV do parágrafo único do mesmo artigo continua em vigor. No mesmo sentido, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem entendido que não houve revogação do referido inciso, haja vista que conduta ali descrita não se enquadra em nenhum dos incisos dos artigos. 3º e 4º da Lei 4.898/65. Desta forma, como o inciso IV não foi objeto de revogação expressa, permanece como norma penal válida e eficaz[11].
Um dos argumentos para se defender que tal dispositivo continua em vigor é que por se tratar de norma que possui generalidade e abrangência, não foi derrogado pela Lei 4.898/65[12], pois nem todas as condutas passíveis de serem subsumidas no referido dispositivo estão previstas na Lei de Abuso de Autoridade.
De fato, o dispositivo em análise considera como crime efetuar, com abuso de poder, qualquer diligência. Trata-se de um tipo aberto, uma fórmula genérica que tipifica todas as formas de uso ilegítimo ou excessivo dos poderes inerentes à função pública exercida.
Ocorre que a referida tipificação não resiste aos exames preliminares de adequação ao princípio da legalidade, sobretudo o princípio da lei certa. Segundo Francisco de Assis Toledo, os tipos penais não devem “abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios[13]”.
Na mesma linha Figueiredo Dias pondera que a descrição da matéria proibida deve tornar objetivamente determináveis os comportamentos vedados e sancionados e, consequentemente, torne objetivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos. E se é inevitável que a formulação dos tipos não consiga renunciar a elementos normativos, conceitos indeterminados e fórmulas gerais de valor – prossegue o mestre português – é imprescindível que a utilização de tais recursos não impossibilite a “determinabilidade objetiva” das condutas que são proibidas, sob pena de violar irremediavelmente o princípio da legalidade e sua teleologia garantista[14].
Quando se analisa, portanto, a figura típica descrita no inciso IV, percebe-se que se fazer tabula rasa do princípio da lei certa, pois não se consegue identificar e determinar quais são as condutas que podem efetivamente, subsumir-se ao tipo legal em comento. Pode-se dizer, com segurança, que qualquer violação dolosa dos deveres de ofício praticada com excesso de poderes poderia estar enquadrada no tipo penal em referência.
Não se determina, com precisão, nem com um mínimo de exatidão, qual o conteúdo da violação em referência. No aspecto, é evidente que o princípio da lei certa foi ignorado, haja vista que não há um grau mínimo de precisão no conteúdo da norma incriminadora. Mir Puig assinala que o postulado de precisão da lei dá lugar a um chamado mandado de determinação, que exige que a lei estabeleça de forma suficientemente diferenciada as distintas condutas puníveis. A indeterminação representa uma burla do significado de garantia e segurança do referido princípio, dando lugar a cláusulas gerais absolutamente indeterminadas[15].
Portanto, ainda que se considere não ter havido revogação ao inciso IV do parágrafo único do artigo 350 do Código Penal, há de se reconhecer sua incompatibilidade com o sistema constitucional vigente, por violação ao princípio da lei certa, já que a descrição típica, excessivamente aberta, vaga e indeterminada, não permite estabelecer com um mínimo grau de precisão a conduta proibida.
Permanece, desta maneira, em vigor apenas o inciso I do parágrafo único do art. 350 do Código Penal. No entanto, recomenda-se, para que seja preservado o princípio da proporcionalidade, tendo em vista que apenas o inciso I teria uma pena superior às demais formas previstas originalmente no art. 350, que esta forma pudesse ser, de lege ferenda, acrescida como uma das modalidades previstas no art. 4º da Lei 4.898/65.
Conclusão
Percebe-se que o artigo 350 do Código Penal, tanto o caput quanto o parágrafo único, incisos II e III, foram revogados pela Lei 4.898/65, haja vista haver previsão legal expressa disciplinando integralmente a matéria anteriormente prevista. No que tange ao inciso IV do parágrafo único, por ser incompatível com o princípio da legalidade, entende-se que não foi recepcionado pela Constituição. Restaria em vigor, apenas, o disposto no inciso I, do parágrafo único do artigo 350 do Código Penal.
Referências
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NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Leis Especiais. Aspectos penais. 4.ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária Ltda., 1993.
PRADO, Luiz Régis, Curso de Direito Penal Brasileiro: Volume 3 - Parte Especial, 6ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. 11.tir. São Paulo: Saraiva, 2002.
Notas
[2] Código Criminal do Império, Art. 181. Ordenar a prisão de qualquer pessoa, sem ter para isso competente autoridade, ou antes do culpa formada, não rendo nos casos em que a lei o permitte./Executar a prisão sem ordem legal escripta de legitima autoridade, exceptuados os Militares, ou Officiaes de Justiça, que incumbidos da prisão dos malfeitores, prenderem algum individuo suspeito, para o apresentarem directamente ao Juiz e exceptuado tambem o caso de flagrante delicto./Mandar qualquer Juiz prender alguem fóra dos casos permittidos nas leis, ou mandar que, depois de preso, esteja incommunicavel além do tempo, que a Lei marcar./Mandar metter em prisão, ou não mandar soltar della o réo, que der fiança legal nos cases, em que a lei a admitte./Receber o Carcereiro algum preso sem ordem escripta da competente autoridade, não sendo nos casos acima exceptuados, quando não fôr possivel a apresentação ao Juiz./Ter o Carcereiro, sem ordem escripta de competente Autoridade, algum preso incommunicavel; ou tel-o em diversa prisão da destinada pelo Juiz./Occultar o Juiz, ou o Carcereiro, algum preso á autoridade, que tiver direito de exigir a sua apresentação./Demorar o Juiz o processo do réo preso, ou afiançado além dos prazos legaes; ou faltar aos actos do seu livramento./Penas - de suspensão do emprego por um mez a um anno, e de prisão por quinze dias a quatro mezes; nunca porem por menos tempo, que o da prisão do offendido, e de mais a terça parte.
[3] NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Leis Especiais. Aspectos penais. 4.ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária Ltda., 1993, p. 75.
[4] MIRABETE, Julio Fabrini, Código Penal Interpretado, 5ª Ed. Atualizado por Renato N. Fabrini, São Paulo: Atlas, 2005, p. 2609.
[5] FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal. V.3. Rio de janeiro, Forense, 1985, p. 432
[6] FREITAS, Gilberto Passos de; FREITAS, Vladimir Passos de. Abuso de autoridade : Notas de legislação, doutrina e jurisprudência à lei nº 4898, de 09/12/1965. 8.ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 171
[7] COSTA JR., Paulo José, Comentários ao Código Penal, 7ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1117.
[8] MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque, Direito Penal: Sistemas, Códigos e Microssistemas. Curitiba: Ed. Juruá, 2004
[9] MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. O princípio da Proporcionalidade no Direito Penal. In: Schmitt, Ricardo Augusto (Org.), Princípios penais constitucionais: Direito e Processo penal à luz da Constiutuição Federal. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 225
[10] PRADO, Luiz Régis, Curso de Direito Penal Brasileiro: Volume 3 - Parte Especial, 6ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p.671.
[11] HC 65.891-SP. Segunda Turma. Relator Min. Eros Grau, j. 02/09/2008.
[12] FREITAS, Gilberto Passos de; FREITAS, Vladimir Passos de. Abuso de autoridade : Notas de legislação, doutrina e jurisprudência à lei nº 4898, de 09/12/1965. 8.ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 171.
[13] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. 11.tir. São Paulo: Saraiva, 2002.
[14] DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. T. 1: questões fundamentais: a doutrina geral do crime. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; 2007, p.186.
[15] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal- Parte General, 7. ed. Buenos Aires: Editorial B de F., 2004, p. 116-7.