Introdução
Uma das grandes inovações do Novo Código Civil – Lei n.º 10.406/2002 – é a que diz respeito à incapacidade. Igualmente ao Código de 1916, o vigente Código Civil brasileiro também destina dois artigos para dispor as pessoas consideradas absolutamente incapazes e as relativamente incapazes, mas traz importantes modificações.
Uma análise comparativa dos dois diplomas legais possibilitará o acompanhamento da evolução do pensamento civilista, que muitas vezes podia ser percebido nas palavras dos civilistas e na jurisprudência dos Tribunais brasileiros, citados neste artigo.
1. Incapacidade Absoluta
São elencados como absolutamente incapazes pelo artigo 3º do Código vigente: I - os menores de 16 anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil; e III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Não houve alteração no que diz respeito ao inciso I, mantendo-se a idade de 16 anos como parâmetro para a incapacidade. O legislador continuou a entender que o menor de 16 anos de idade não tem discernimento necessário para praticar por si só os atos da vida civil, não tendo, portanto, capacidade de fato. Entretanto, como tem capacidade de direito - adquirida do nascimento com vida – a lei indica pessoas que agem em nome do incapaz para suprir esta incapacidade: os representantes legais.
Nesse sentido encontram-se as seguintes jurisprudências:
Tratando-se de menor absolutamente incapaz, ocorre a representação e o representante pratica por si o ato que é de interesse do representado, podendo, pois, outorgar procuração ad judicia por instrumento particular. (Ap. 4.198-1, 31.10.80, 6ª CC TJSP, Rel. Des. CESAR DE MORAES, in RT 551-72).
As pessoas absolutamente incapazes não podem constituir procurador. Assim, tratando-se de menoridade absoluta, ocorre a representação, e não a assistência, praticando o representante por si o ato que é de interesse do representado, podendo, pois, a procuração ser outorgada por instrumento particular. (Ap. 10.259, 29.6.77, lª CC TAMG, Rel. Juiz OLIVEIRA LEITE, in RT 530-204).
Não despidos de razão encontram-se os questionamentos a respeito da manutenção deste limite de 16 anos no Novo Código Civil, uma vez que é notória a grande diferença de maturidade entre os indivíduos de 1916 com os dos dias atuais. Tanto que foi reduzida de 21 para 18 anos a idade para aquisição da maioridade civil. Este questionamento é tendência não apenas no âmbito do Direito Civil como também no do Direito Penal.
Por outro lado, parece que os doutrinadores em geral não discordam que deve haver um limite etário estabelecido em lei. Nas palavras do saudoso civilista Silvio RODRIGUES (2003, p. 43):
O propósito do legislador brasileiro de fixar certa idade para aquisição de uma capacidade relativa já se encontra noutras legislações, e merece aplauso, porque a lei não pode ser casuísta, deferindo ao juiz prerrogativa para, examinando cada caso particular, decidir se determinado menor atingiu ou não uma relativa capacidade. A norma fixa em 16 anos a idade da maturidade relativa, e em 18 a da maioridade, baseando-se naquilo que habitualmente acontece.
Em relação ao inciso II, houve um avanço considerável, pois se retirou a expressão “loucos de todo o gênero” que aparecia no Código revogado e era motivos das mais variadas críticas na doutrina, especialmente pela abrangência do termo empregado. Tendência que surge em 1934 com o Decreto n. 24.559 de se diferenciar o “psicopata” – palavra que substituiu a expressão “loucos de todo o gênero” - em absoluta e relativamente incapaz.
Em se tratando das pessoas que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, deve-se frisar que, regra geral, somente os atos praticados por tais incapazes após a decretação de sua interdição é que se tornam nulos. Como se sabe, interdição é o ato judicial que declara a incapacidade real e efetiva de pessoa maior, para a prática de alguns atos da vida civil, na regência de si mesma e de seus bens, privada de discernimento. Em sendo ato judicial, esta sentença é constitutiva, gerando efeitos ex nunc, ou seja, não retroativos.
Esta situação pode levar a injustiças se se considerar que foram praticados atos antes da sentença de interdição por estes indivíduos. Por isso, o melhor entendimento é o de que há possibilidade de se invalidar estes atos, comprovando-se que, ao tempo de sua prática, o contratante já era incapaz. Por outro lado, comprovando-se a boa-fé do contratante que realizou negócio com incapaz, ou seja, que ele não sabia da alienação nem tinha meios de sabê-lo, poderá o mesmo conseguir que não se invalide o ato.
Citadas por Nelson Godoy Bassil DOWER (2004, p. 97-8), duas jurisprudências ilustram o exposto:
Sem que previamente tenha sido interditado – decidiu o tribunal – ninguém pode ser considerado incapaz (in RT 447/63).
Não se pode exigir de terceiros o entendimento e a desconfiança de possível incapacidade do contratante. A interdição só produz efeitos após seu acolhimento por sentença e à lei importa mais proteger terceiro de boa-fé do que interesse de incapaz.
Os negócios praticados por amental não interditado são válidos, sendo que sua anulação só pode ser pleiteada em ação própria (in RT 618/188).
As pessoas legitimadas para propor procedimento de interdição são as enumeradas taxativamente no artigo 1768 do Código Civil: I – os pais ou tutores; II – o cônjuge ou qualquer parente; III – o Ministério Público. Atentando-se para o fato de que a legitimação do Ministério Público está adstrita às hipóteses previstas nos incisos do artigo 1769 do mesmo diploma legal.
De acordo com o inciso III do artigo 9º do Novo Código Civil, a sentença constitutiva da interdição deve ser levada a registro público e sabe-se que isto é imprescindível para que ela tenha eficácia erga omnes. Segundo o artigo 92 da Lei de Registros Públicos, deve, ainda, haver a publicação desta sentença por três vezes na imprensa local e na oficial.
Impõe-se ressaltar, ainda, que os intervalos lúcidos não são admitidos, atualmente, como causa de cessação temporária da incapacidade. Trata-se de acertada decisão do legislador do Novo Código Civil, pois como relata Silvio RODRIGUES (2003, 44-5), o fato de o Código Civil de 1916 ter disciplinado de forma oposta esta situação “constituía uma importante fonte de demandas, pois é fácil imaginar os debates que a lei facultava; uns interessados alegando que o ato foi praticado durante um intervalo lúcido, outros, negando tal fato. E enorme, também, a dificuldade de prova”.
Agora não resta dúvida de que o fato de o incapaz se apresentar lúcido em certos momentos não obstará a decretação de sua interdição se o juiz considerar ser ela necessária para resguardá-lo. Ressalta-se, como o faz a consagrada civilista Maria Helena DINIZ (2002, p. 180), que:
... é preciso esclarecer que imprescindível será que se tenha um estado duradouro, que justifique, não podendo ser passageiro ou um estado fugaz de falta de percepção. A alteração das faculdades mentais determinante da interdição não consiste em manifestações passageiras, deve ser permanente, podendo não ser contínua.
Em relação ao inciso III, apesar de haver incapacidade mesmo em se tratando de causa transitória, o artigo 1.767, II só se refere à curatela daqueles que, por causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade. A conclusão a que se chega é a de que, em se tratando de causa transitória, inviável será a prévia interdição, uma vez que, durante o procedimento respectivo, é provável a cessação da incapacidade. Assim, em tais casos (incapacidade transitória) o efeito do dispositivo consiste basicamente em ensejar o reconhecimento da nulidade absoluta dos atos praticados pelo incapaz.
Os ausentes não mais são relacionados entre os absolutamente incapazes, impropriedade técnica existente no Código Civil anterior. Isto porque a ausência não gera qualquer tipo de incapacidade, o que pode ser constatado pelo significado da mesma, exposto no artigo 22 do Novo Código Civil. Ausente é aquela pessoa que desaparece do seu domicílio sem dela haver notícia, desde que não tenha deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens.
Manteve-se a proteção ao patrimônio do ausente pela nomeação de curador por juiz a requerimento de qualquer dos interessados aludidos na lei ou do Ministério Público. Aliás, a nomeação de curador está ligada à necessidade de proteção a um patrimônio. Neste sentido, sustenta o renomado civilista Sílvio de Salvo VENOSA (2003, p. 168) que:
Se o ausente for titular de direitos, estes não podem ficar ao desamparo, decorrendo daí o dever de a lei tutelar seus interesses coma nomeação de curador para representá-lo. O sentido maior da lei é defender o patrimônio daquele que se ausentou, proporcionando sua transmissão aos herdeiros.
Também não mais figura no rol dos absolutamente incapazes os surdos-mudos que não puderam exprimir a sua vontade. A situação das pessoas que têm esta deficiência dependerá da sua real condição para averiguar se serão encaixadas como: absolutamente incapazes, impossibilitados totalmente de expressar sua vontade por não terem recebido educação – hipótese do inciso II do artigo 3º do NCC; relativamente incapazes, na hipótese do inciso III do artigo 4º do NCC - “excepcionais, sem desenvolvimento mental completo” -; e plenamente capazes, quando podem expressar sua vontade por terem recebido educação adequada.
2. Incapacidade Relativa
Por sua vez, o artigo 4º do Novo Código Civil elenca como relativamente incapazes: I - os maiores de 16 e menores de 18 anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e IV - os pródigos.
Significativa mudança em relação à previsão do Código Civil anterior foi a redução da maioridade civil de 21 anos para 18 anos. Assim, são relativamente incapazes os maiores de 16 e menores de 18 anos, necessitando da assistência para poder praticar os atos da vida civil, sem a qual o ato é passível de anulação.
Em alguns casos, mesmo que pratiquem ato jurídico sem assistência, não ocorrerá a declaração de anulação. Como exemplo pode-se citar o seguinte julgado: “Ato praticado por menor relativamente incapaz sem assistência de seu representante legal. Inocorrência de prejuízo ao menor. Ato válido e eficaz”. (Ap. 95.160-2, 10.9.85, 14ª CC TJSP, Rel. Des. Marcus Vinicius, in JTJ 97-199).
Também existem situações em que a lei possibilita ao maior de 16 anos praticar certos atos sem necessidade de assistência: ser testemunha de ato jurídico (artigo 228, I, NCC), aceitar mandato (artigo 666, NCC), ser eleitor (artigo 4ª do Código Eleitoral e artigo 14, §1º, I da Constituição Federal brasileira de 1988), casar mediante autorização (artigo 1.517, NCC), fazer testamento (artigo 1.860, parágrafo único, NCC) etc.
Quanto ao inciso II deste artigo 4º, seu rol é inovador. Deve-se ter atenção para a inteligência das palavras utilizadas pelo legislador, que muito bem diferenciou aqueles indivíduos “que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos” (atos civis) dos que “por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido”. Fica claro que os primeiros precisam ser representados por terem condições para agir por si só. Já os últimos têm a capacidade reduzida, assim, precisarão apenas da assistência dos responsáveis por eles.
Além dos deficientes mentais, este mesmo inciso II também dispõe sobre os ébrios habituais e os viciados em tóxicos com discernimento reduzido. Neste ponto o legislador acompanhou a doutrina já existente, que em virtude da disposição do Decreto n.º 891/1938, já os entendia como relativamente incapazes.
Os incapazes previstos nos incisos II e III submetem-se à curatela, respectivamente, nos termos dos incisos III e IV do artigo 1.767 do Novo Código Civil.
Os pródigos, pessoas que desordenadamente dilapidam os seus bens ou patrimônio, fazendo gastos excessivos ou anormais, têm sua incapacidade limitada aos atos que possam comprometer seu patrimônio. O melhor entendimento é aquele segundo o qual a incapacidade do pródigo é estabelecida com o objetivo de protegê-lo, e não de proteger apenas alguns de seus familiares.
Quanto aos índios, o Código Civil de 2002 remete a disciplina da incapacidade dos mesmos à legislação especial, que atualmente é o Estatuto do Índio (Lei n. 6.001/73). Essa Lei coloca o silvícola e sua comunidade sob regime tutelar, enquanto não integrados, admitindo, em certas hipóteses, sua emancipação individual e até mesmo a emancipação de toda uma comunidade.
Da mesma forma que o Código Civil de 1916 não elencou o deficiente visual entre os incapazes, o diploma legal vigente também não o fez. Lembra, entretanto, o renomado civilista Sílvio de Salvo VENOSA (2003, p. 167) que “a norma jurídica não permite que intervenha nos atos jurídicos em que a visão seja essencial; não pode, portanto, servir de testemunha quando o fato não dispense o sentido da visão, fazer testamento de outra forma que não a pública, nem servir de testemunha em testamentos”.
3. Cessação da Incapacidade
A incapacidade cessa quando desaparecem as causas que a determinaram. No entanto, existe a cessação da incapacidade do menor antes da idade legal, caso em que se diz ocorrer sua emancipação. Isto porque, não obstante a fixação da idade de 18 anos como a que se presume tenha o indivíduo alcançado um desenvolvimento intelectual, negocial e econômico, é certo que alguns menores se enquadrarão nesta situação antes da maioridade.
A emancipação pode decorrer de ato de vontade ou de certos eventos. A emancipação resultante de ato de vontade decorre de concessão dos pais (o menor deve ter 16 anos completos; o instrumento público é indispensável; independe de homologação judicial; é irrevogável; somente produz efeitos após o registro) ou de sentença do juiz, ouvido o tutor (esta hipótese é aplicável se se tratar de menor sob tutela; o menor deve ter 16 anos completos; é irrevogável; somente produz efeitos após o registro).
A jurisprudência tem entendido que “a emancipação por outorga dos pais não exclui, por si só, a responsabilidade decorrente de atos ilícitos do filho” (STJ, 3ª Turma, RESP 122573/PR, Rel. Mm. Eduardo Ribeiro, decisão de 23/06/1 998, DJ de 18/12/1 998, p. 340).
No parágrafo único do artigo 5º do Novo Código Civil estão arrolados como eventos que ensejam a emancipação do menor: o casamento; o exercício de emprego público efetivo; a colação de grau em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria.
No que tange ao casamento, entende-se como melhor posicionamento aquele que considera que proclamada a nulidade ou mesmo a anulabilidade o emancipado retorna à situação de incapaz, salvo se o contraiu de boa-fé. Neste caso, o casamento será putativo em relação a ele e produzirá todos os efeitos de um casamento válido, inclusive a emancipação.
Considerações Finais
No intuito de proteger as pessoas que entende ainda não estarem preparadas para atuação na vida civil, o legislador enumera as que devem ser consideradas absolutamente incapazes e as que apenas têm a capacidade reduzida.
A grande diferença entre estas pessoas está no fato de as absolutamente incapazes não poderem atuar diretamente na vida civil, devendo ser representadas para que não seja o ato considerado nulo. Já as relativamente incapazes podem praticar os atos da vida civil, necessitando apenas de assistência, sem a qual os atos podem ser anulados.
Na análise comparativa dos diplomas civis, revogado e vigente, nota-se que foram levados em consideração os avanços por que passou a sociedade nos anos que os separam, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais considerados mais acertados.
Algumas disposições do Código Civil de 1916 aparecem novamente no Código vigente sem qualquer alteração, demonstrando a magnificência da lei anterior. Outras disposições sofreram alteração, confirmando a evolução do pensamento humano no tempo e corroborando para a idéia de que é necessário adaptar a lei à realidade do tempo em que ela se aplica.
Referências Bibliográficas
DINIZ, Maria Helena. Curatela por insanidade mental. Revista da Faculdade de Direito FAAP. Ano 1, n. 1. São Paulo: Fundação Armando Álvares Penteado, 2002.
DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso Moderno de Direito Civil: Parte Geral. v. 1. 4ª ed. São Paulo: Nelpa, 2004.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. v. 1. 34ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. v. 1. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.