NOTAS
1. Em termos ortodoxos, autonomia expressa a capacidade de editar direito próprio, dar ou reconhecer as normas de sua própria ação, prerrogativa exclusiva de entidades dotadas de poder político. Neste sentido, as autarquias, como entidades de capacidade exclusivamente administrativa, não são autônomas. Mas a expressão autonomia também é empregada no sentido de auto-administração, de esfera de atuação independente, de prerrogativa administrativa de solver, em última instância, questões na intimidade de uma entidade em relação a outras de igual ou diferente natureza. Autonomia, neste sentido, é conceito que conhece graus de realização, conforme a entidade de administração indireta sujeite-se a controles mais ou menos amplos por parte da Administração Direta e possua, conseqüentemente, maior ou menor raio de ação independente de determinações administrativas exteriores. É nesta segunda acepção, igualmente legítima, usual em textos normativos (v.g., CF, art.s. 37, §8º; 99, caput;127, §2º; 207, caput; 217, I¸ entre outras), que a palavra autonomia será empregada neste trabalho e pode ser referida no tratamento das autarquias.
2. Constituição Federal, Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada.
3. CF, art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
4. Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela Sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
(...)
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
5. Cf. Natureza e Regime Jurídico das Autarquias, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1968, 515 págs, ainda referência obrigatória sobre o tema.
6. CF. art. 37: § 8º - A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, e obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.
* § 8º acrescentado pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998.
7. Palestra sobre Contrato de Gestão, em 14/09/1998, durante o Seminário "A Nova Organização Administrativa", promovido pela Sociedade Brasileira de Direito Público (São Paulo/SP).
8. No texto "Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil", tratei das funções dos títulos jurídicos, bem assim das disfunções, abordando aspectos que também são aplicáveis ao título de agência executiva. O texto foi publicado originalmente na Revista de Direito Administrativo (RDA), n. 214, p.55-68, out.dez, 1998, e na Revista Trimestral de Direito Público (RTDP),n. 24, 75-86, 1998. Posteriormente, foi publicado como capítulo do livro coletivo FALCÃO, Joaquim; CUENCA,CARLOS (ORG.). Mudança Social e Reforma Legal: estudos para uma nova legislação do Terceiro Setor, Brasília, Conselho Comunidade Solidária, UNESCO, BID, FBB, 1999. (Série Marco Legal do Terceiro Setor, n. 3). Pode ser encontrado também no número 5 da Revista Diálogo Jurídico, na Internet, no endereço: http://www.direitopublico.com.br/rdj_05.asp
9. Esses dados de diferenciação estão aos poucos perdendo significação, pois é visível hoje a perda de referenciais mínimos na criação de agências reguladoras. Estão sendo criadas, com a denominação de agências reguladoras, autarquias que não regulam atividades econômicas nem agentes delegados do Estado, mas que são ocupadas com o fomento de setores culturais ou atividades livres à iniciativa privada e, quando muito, são titulares de restritos poderes de "polícia administrativa", com evidente prejuízo para a clareza dogmática do instituto. Exemplos dessa "perversão" do conceito de "agência reguladora": a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, criada pela Lei n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999, e a Agência Nacional do Cinema – ANCINE, criada pela recentíssima Medida Provisória n. 2.219, de 4 de setembro de 2001.
10. Após a redação da versão original deste trabalho, feita em setembro de 2000, veio à lume a coletânea coordenada pelo Prof. CARLOS ARI SUNDFELD, Direito Administrativo Econômico, Ed. Malheiros, 2000, 406 págs., inteiramente dedicada a temas relacionados às agências reguladoras e à regulação de serviços públicos. Trata-se de livro imprescindível para o estudo aprofundado do tema das agências reguladoras. Permito-me também indicar a leitura do livro da Professora LEILA CUÉLLAR, As Agências Reguladoras e seu Poder Normativo, São Paulo, Ed. Dialética, 2001, onde o tema das agências reguladoras é igualmente enfrentado com seriedade e precisão.
11. CARBONELL, Eloísa e MUGA, José Luis. Agencias y Procedimiento Administrativo em Estados Unidos de América, Madrid, Marcial Pons, 1996. No capítulo "Las Agencias Administrativas y su Posición en el Sistema Constitucional", Eloísa Carbonell sintetiza a situação do conceito de agência executiva no direito americano: (...) "el concepto de agencia ejecutiva comprendería estructuras organizativas muy variadas, pues incluye los diferentes Departamentos ministeriales, los servicios u oficinas que los integran así como agencias no integradas estructuralmente en ningún departamento. Las relaciones entre los Departamentos y las diferentes agencias, que dependen de la correspondiente norma de creación, no son claras ni responden a criterios sistemáticos como los existentes en nuestro Derecho sobre la base de las nociones de órgano y personalidad." (ob.cit., p. 51).