I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A revolução industrial, iniciada na Inglaterra na segunda metade do século XVIII e difundida para outros países, foi o ponto de partida para o recrudescimento da sociedade de massa e dos repetitivos conflitos coletivos dela oriundos, de tal modo a incitar a superação da tradicional dicotomia entre direito público e direito privado, objeto desse artigo.
II – A REVOLUÇÃO INDUSTRIAL E O SURGIMENTO DOS CONFLITOS EM MASSA
A invenção da máquina a vapor provocou a rápida e drástica alteração dos modos de produção, nomeadamente a passagem da manufatura para a maquinofatura e o surgimento de técnicas de organização e racionalização do trabalho e de produção em massa.
Com o advento da revolução industrial, iniciou-se processo acelerado de transformações sociais - fenômeno da massificação social - , do qual emergiu a sociedade de massa[1]. A estrutura social dos países que adotaram a industrialização foi alterada radicalmente, resultado da agregação do trabalho de máquinas ao humano e transformação da fábrica no “centro da vida social e econômica”[2].
III – A INTENSIFICAÇÃO DO PROCESSO DE URBANIZAÇÃO, A INDUSTRIALIZAÇÃO E O FENÔMENO DA MASSIFICAÇÃO SOCIAL NO BRASIL
No Brasil, a massificação social começou a ganhar força em meados da década de trinta, com o fim da República do Café, quando os investimentos estrangeiros e o capital acumulado no setor cafeeiro passaram a ser empregados na industrialização, o que provocou intensificação do êxodo rural[3].
Vinte anos após, então na década de cinquenta, em decorrência do “Plano de Metas” do ex-presidente Juscelino Kubitschek, o crescimento industrial ganhou propulsão, bem como a comentada migração das pessoas do campo para as cidades[4].
Nos anos oitenta, entretanto, ocorreu certa estagnação do setor industrial, mormente em decorrência da repercussão da crise do petróleo de 1973 a 1979, dos mais elevados índices de inflação da história do país, do aumento da carga tributária e da consequente diminuição do poder de compra, situação que foi gradativamente contornada a partir da década de noventa[5].
A respeito do crescimento urbano, escreveu Urbano Ruiz:
Em 1940, a população urbana era de apenas 20%, estando o restante no campo, ao passo que em 1980 os números se inverteram: 80% passaram a viver na cidade e 20% no campo. A crescente migração deteriorou enormemente a qualidade de vida e, por conseqüência, a dos serviços públicos. Pessoas até então moradoras de pequenos vilarejos, ou mesmo do campo, vieram para as grandes cidades, com repentina troca de valores, conseqüente marginalização e crescimento incontrolável dos conflitos. [6] (grifou-se)
Em linhas gerais, apesar do aumento no custo de vida urbano, as pessoas do campo continuaram a migrar para as cidades sob anseio de usufruir do modo de vida moderno repleto de tentadores objetos de consumo. Essas pessoas se depararam com a insuficiência dos serviços públicos para atender às suas necessidades, o desemprego, a miséria, o aumento da violência, os crescentes índices de poluição e uma série de outros problemas de massa.
IV – A EVIDENCIAÇÃO DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS
Em decorrência da massificação social, os conflitos, ligados às relações de trabalho, ao consumo, ao meio ambiente, à saúde, à educação, ao transporte, à tributação, à moradia, à segurança e a outros infindáveis temas, ganharam dimensão ampliada, não mais limitada à dimensão meramente privada e intersubjetiva.
Os conflitos de massa que surgiam envolviam interesses que passaram a ser denominados de metaindividuais ou transindividuais, cujo traço mais característico era plurissubjetividade, tendo peculiaridades que não permitiam o enquadramento conceitual em nenhuma das duas categorias de direitos até então reconhecidas pelo Estado, isto é, os direitos públicos e privados.
Acerca dos interesses supra-individuais, manifestou-se Luiz Guilherme Marinoni:
A complexidade da sociedade moderna, com intricado desenvolvimento das relações econômicas, dá lugar a situações nas quais determinadas atividades podem trazer prejuízos aos interesses de um grande número de pessoas, fazendo surgir problemas ignorados às demandas individuais. O risco de tais lesões, que afetam simultaneamente inúmeros indivíduos ou categorias inteiras de pessoas, constitui um fenômeno cada vez mais amplo e freqüente na sociedade contemporânea. Se vivemos em uma sociedade de produção e de consumo de massa, é natural que passem a surgir conflitos de massa e que os processualistas estejam cada vez mais preocupados em configurar um adequado processo de massa para tutelar os conflitos emergentes[7].
Com a “evidenciação”[8] dos interesses transindividuais veio a crise do Estado liberal de direito, a sua necessidade de transformação para adequar o ordenamento jurídico mediante a criação de instrumentos adequados de tutela[9] coletiva.
V – AS DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS SOB O ENFOQUE DA MASSIFICAÇÃO SOCIAL
Caracterizado pela classificação dicotômica do direito, que se encontrava dividido em dois grandes ramos - direito público e direito privado -, o Estado liberal de direito, inspirado nos valores de liberdade propugnados pela Revolução Francesa, teve como figuras rígidas o Estado e o indivíduo. A sua maior preocupação foi conferir ao indivíduo direitos contra eventuais ingerências do Estado, sendo responsável pela consagração da primeira dimensão de direitos fundamentais, na qual estão inseridos os “direitos de defesa”[10] ou “direitos de resistência ou de oposição”[11], mais especificamente os direitos civis e políticos[12].
Os interesses sociais não obtiveram resguardo constitucional no Estado liberal de direito, havendo sido ignorados pelos governantes à época, os quais acreditavam no sistema laissez-faire[13], na “mão invisível” que conduziria a sociedade ao progresso, sem necessidade de intervenções estatais além da preservação da liberdade restritamente individual contra a ação do governante[14].
Sobre a primeira dimensão de direitos fundamentais, afirmou Paulo Bonavides:
Os direitos de primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. (...) São por igual direitos que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista que compõe a chamada sociedade civil, da linguagem jurídica mais usual.[15] (grifou-se)
A sociedade de massa, contudo, exigiu mais do que a abstenção estatal na esfera das liberdades do indivíduo, necessitou, e ainda necessita, de um Estado prestativo, que também reconheça os interesses plurissubjetivos e a “multifuncionalidade”[16] dos direitos fundamentais.
Nessa perspectiva, instituiu-se o Estado social de direito[17], primeiramente com as Constituições do México, de 1917, e de Weimar, de 1919, e, posteriormente, em grande parte das Constituições do pós-segunda guerra mundial[18], sendo que no Brasil a primeira Constituição a incorporar o seu sistema foi a de 1934[19]. Preocupado não somente com a liberdade, seu objetivo maior era prestar e assegurar aos particulares condições materiais mínimas para a vivência com dignidade[20], de modo a buscar a igualdade e amenizar os problemas decorrentes da massificação social.
O Estado social de direito consagrou direitos sociais, culturais e econômicos, os quais se enquadram na segunda dimensão dos direitos fundamentais e se encontram relacionados aos ideais de igualdade.
Também denominados “direitos a prestações”[21], os direitos fundamentais de segunda dimensão ou geração visam garantir “tipos mínimos de renda, alimentação, saúde, habitação, educação, assegurados a todo cidadão, não como caridade, mas como direito político.”[22] Inverteu-se, assim, a pretensão de omissão dos poderes públicos para a proibição de omissão: além de o dever de abstenção em relação aos direitos civis e políticos, o Estado passou a ter o dever de ação no que tange aos direitos econômicos e sociais[23].
No entanto, a maior parte dos direitos a prestações transformou-se em promessa constitucional do Estado social de direito, seja pelo caráter programático que lhes foi conferido, seja pela demonstrada incapacidade de o Executivo satisfazer e tornar concretos os interesses sociais[24].
Em face dessa reduzida eficácia[25] imprimida aos direitos a prestações e da constatada “situação de ingovernabilidade”[26], tornou-se patente a crise do Estado social de direito, que refletiu, outrossim, a “crise do Executivo”[27] e a “crise de legitimidade do Estado”[28], haja vista a dificuldade de se realizar a almejada justiça social. Ainda, esse modelo de Estado não trouxe o aparato jurídico adequado para a tutela dos direitos transindividuais, mostrando-se insuficiente para proteger os direitos de massa, com frustração da “expectativa geral de justiça”[29].
Sobre a crise do Estado Social de Direito, assinalou Gregório Assagra de Almeida:
Na verdade, o Estado Social não surgiu de uma verdadeira transformação e rompimento com o Estado Liberal. É um Estado onde se implantou uma política de proteção de alguns direitos sociais, mas sem adaptar o seu sistema jurídico para a tutela dos interesses primaciais da sociedade, como os decorrentes dos conflitos transindividuais. Não é verdadeiramente um novo Estado, mas um remendo de Estado.[30]
Com a Constituição Federal de 1988[31], surge o “Estado democrático de direito”[32], mais corretamente denominado Estado social e democrático de direito, haja vista ainda refletir o modelo social, no entanto, mais evoluído, que consagra direitos fundamentais de “terceira dimensão”[33] - “um Estado que não concede apenas direitos sociais básicos, mas os garante”[34], colocando à disposição da sociedade diversos mecanismos de participação popular.
Tal modelo consagra de forma mais completa os direitos transindividuais – direitos coletivos em sentido lato - , que integram a terceira dimensão de direitos fundamentais e dizem respeito ao último ideal do lema revolucionário francês do século XVIII: a fraternidade.
A vigente ordem constitucional reconhece e concede tratamento jurídico diferenciado a figuras coletivas intermediárias – “sociedades intermediárias”[35] ou “corpos intermediários”[36] -, como, por exemplo, as classes de trabalhadores, as pessoas portadoras de deficiência física ou mental e os grupos de consumidores, de modo a consagrar a divisão tricotômica do Direito, que, ao lado dos direitos públicos e privados, passa a dar tratamento autônomo e diferenciado aos direitos transindividuais[37].
A classificação tricotômica do Direito é fruto da superação da tradicional dicotomia público-privado, mormente em face dos esforços doutrinários de Mauro Cappelletti[38], Antônio Herman V. Benjamin[39], Ada Pellegrini Grinover[40] e Hugo Nigro Mazzilli[41]. Para os citados autores, não há confundir-se direitos transindividuais com direitos públicos, celeuma que representou, durante longo tempo, o maior obstáculo para consagrar em definitivo a divisão tridimensional do Direito.
A título de diferenciação entre aquelas duas categorias, Antônio Herman V. Benjamin esclareceu que os direitos públicos são dotados de “conflituosidade mínima”, em virtude de “unanimidade social” para a sua proteção, pois “o interesse público não encontra rivais, em termos de supra-individualidade”[42], o que não ocorre com os direitos metaindividuais, que podem surgir de uma situação de alta conflituosidade.
Na mesma linha, Geraldo Ataliba[43] ressaltou que no Brasil os direitos públicos não são concebidos da mesma forma que em outros países: “aqui, quando se fala em público, pensa-se em algo que não é meu, que é do governo, que é do Estado, diferentemente do que acontece, por exemplo, na Inglaterra, nos Estados Unidos, na Suécia”.
Ao explicar a conflituosidade mínima que emana dos direitos públicos, destacou Antônio Herman V. Benjamin:
Quem é que se atreveria a pregar, abertamente e até pela via judicial, o analfabetismo (a educação é "direito de todos e dever do Estado e da família"), o desemprego (o trabalho, antes mesmo de ser "direito social", é fundamento da República, como "valor social"), a insegurança (a segurança vem caracterizada como "direito de todos"), as enfermidades (a saúde também é "direito de todos e dever do Estado"), a destruição da família e a tortura?[44]
É nesse cenário de renovação jurídica que surge a ação civil pública, regulamentada pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985[45], e prevista posteriormente no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal de 1988. Elevada à categoria de garantia fundamental ao acesso coletivo à justiça, a ação civil pública desponta como instrumento de poder da sociedade, estando o seu objeto de proteção aberto para a tutela de quaisquer direitos transindividuais[46].
Por meio dessa ação polivalente, alguns atores sociais, em virtude da legitimidade ativa processual que a lei lhes confere, podem auxiliar na gestão do bem comum e fiscalizar o desempenho das funções estatais, com objetivo de buscar a efetivação concreta do Estado social e democrático de direito. No entanto, para que a ação civil pública possa cumprir essa sua finalidade, faz-se mister a atuação de magistrados preocupados com as questões sociais e atentos à tempestividade, a adequação e a efetividade das prestações jurisdicionais que lhes incumbem[47].
Ainda, a guisa de exemplo do mais atual debate no Brasil sobre solução de conflitos de massa, sem adentrar na discussão sobre a (in)constitucionalidade, tem-se o novo código de processo civil – projeto de lei 8.046/2010 -, ainda não aprovado no Senado, mais especificamente o incidente de resolução de demandas repetitivas, previsto nos artigos 930 a 941 do referido projeto[48].
VI – AS PRÁTICAS NEOLIBERAIS COMO OBSTÁCULO ÀS POLÍTICAS PÚBLICAS QUE VISEM ATENDER AOS INTERESSES DE MASSA
Não se pode deixar de mencionar, por fim, os reflexos da adoção de práticas neoliberais por governos dos mais diversos países, o que tem sido um sério obstáculo para a consecução dos objetivos fundamentais insculpidos no artigo 3º[49] da vigente Constituição Federal. O neoliberalismo é consequência da globalização econômica, em que o Estado se lança no jogo econômico internacional, com submissão, não raras vezes, a vontades de centros supranacionais de poder, a título de troca que nem sempre será justa ou beneficiará toda a coletividade, a custo de comprometer a implementação de políticas públicas indispensáveis à efetivação dos direitos fundamentais[50].
De acordo com André-Noël Roth[51], a crescente adoção do neoliberalismo levaria à conclusão de que o Estado se encontra em crise, pois estaria a exercer apenas um “papel de guia”, que a qualquer momento poderia mudar o curso do caminho em virtude de um comando exterior.
Para Eduardo Faria[52], a globalização da economia e o neoliberalismo seriam responsáveis pelo fenômeno da desterritorialização da política, que faria com que o Estado-nação não fosse mais considerado instância privilegiada de decisão e deliberação nacionais.
Com relação a esse assunto, manifestou-se Ingo Wolfgang Sarlet:
Consoante assinalou Boaventura Santos, em recente e significativo ensaio, a fase que vivenciamos é marcada pela afirmação do que se tem denominado de "consenso liberal", que, por sua vez, desdobra-se em quatro outros "consensos": a) o consenso econômico neoliberal ou "consenso de Washington", que se manifesta, em especial, na globalização econômica e suas conseqüências (liberalização dos mercados, desregulamentação, privatização, cortes das despesas sociais, concentração do poder nas empresas multinacionais, etc.); b) o consenso do Estado fraco, caracterizado, também e aparentemente de forma paradoxal, pelo enfraquecimento e desorganização da sociedade civil; c) o consenso democrático liberal, isto é, por uma concepção minimalista da democracia; e d) o consenso do primado do Direito e dos Tribunais, que prioriza a propriedade privada, as relações mercantis e o setor privado.[53] (grifou-se)
Esclareceu Marilena Chauí[54] que o neoliberalismo haveria nascido de um grupo de economistas, cientistas políticos e filósofos, que se teria se reunido primeiramente em 1947, em Mont Saint Pèlerin, na Suíça, opondo-se encarniçadamente ao surgimento do Estado do bem-estar social de estilo keynesiano e social-democrata, bem como à política norte-americana do New Deal.
Esse grupo teria elaborado um projeto bem detalhado, no qual haveria atacado o Estado-providência, mais especificamente os encargos sociais que gerava e a função de o Estado intrometer-se nas atividades de mercado, sob o fundamento de que tal modelo destruiria a liberdade de competir e iria de encontro à tão sonhada prosperidade.
Somente a partir dos anos setenta é que deu maior atenção ao neoliberalismo, em virtude dos baixos índices de crescimento econômico e da insustentável alta da inflação. Alguns governantes passaram a dar ouvidos às teorias de Hayek, Friedman e Popper, os quais criticaram o poder excessivo dos sindicatos e os movimentos operários, visto que se acreditava que destruíam o lucro das empresas e geravam processos inflacionários[55]. Desde então, pode-se falar em retrocesso a avanços sociais conquistados e retorno ao sistema do laissez-faire.
Preocupado com essas questões, Paulo Bonavides[56] defende a existência de uma quarta dimensão direitos fundamentais, na qual estariam compreendidos os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo. Enfatizou o mencionado autor:
A globalização política neoliberal caminha silenciosa, sem nenhuma referência a valores. Mas nem por isso deixa de fazer perceptível um desígnio de perpetuidade do statu quo de dominação. (...) Há, contudo, outra globalização política, que ora se desenvolve, sobre a qual não tem jurisdição a ideologia neoliberal. Radica-se na teoria dos direitos fundamentais. A única verdadeiramente que interesse aos povos da periferia. (...) Enfim, os direitos de quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será legítima e possível a globalização política.[57]
Reinaldo Pereira e Silva[58] salientou que, com o ingresso do Estado-nação no processo de globalização, sem outra preocupação senão a promoção do capital transnacional, não haveria dúvidas de que os poderes estatais viriam, cada vez mais, a sofrer um gradativo enfraquecimento, sendo mais um aspecto da crise política e dos direitos fundamentais[59]. Entretanto, alerta o referido autor que ainda seria cedo para “anunciar o fim do Estado nacional”[60].