A mais nova febre da Internet brasileira em termos de aplicativo social tem sido o “Lulu”[1], desenvolvido exclusivamente para mulheres. Lançado há apenas poucas semanas no Brasil (no dia 20 de novembro), o aplicativo para telefones celulares (smartphones) já se tornou o mais baixado nas lojas virtuais[2]. Desde então, tem dividido opiniões e já enfrenta problemas na Justiça.
O aplicativo permite que mulheres façam avaliações de homens com quem já se relacionaram. O programa não permite que as mulheres façam seus próprios comentários, mas apenas responder perguntas com respostas de múltiplas escolhas, através da atribuição de hashtags[3] como #bomdecama, #nãoliganodiaseguinte, #bomhalito, #nãoquernadacomnada, etc. As notas (cujo conjunto gera uma nota final de 1 a 10) podem ser dadas em sete categorias: aparência, humor, primeiro beijo, educação, ambição, sexo e compromisso. Quem é do sexo masculino tem acesso restrito e não pode interferir e nem ver as avaliações, tendo ciência apenas da quantidade de visualizações que seu perfil teve. Os homens aparecem automaticamente na base de dados do “Lulu”, que “importa” os perfis do Facebook. Na página do “avaliado” no aplicativo, são visíveis, somente para as usuárias (mulheres), as hashtags (etiquetas) relativas às avaliações, bem como a nota (final) que é atribuída ao indivíduo.
Aqueles que pretendem ficar fora das avaliações, têm que fazer um pedido para que seu perfil seja retirado, no próprio site do Lulu[4]. A bem da verdade, nenhuma pessoa do sexo masculino sabe se está sendo avaliada, pois, sem ter acesso, precisa se valer de alguma amiga para ingressar no programa e investigar se seu perfil foi incluído.
Há uma grande discussão sobre a legalidade desse aplicativo. Muitos argumentam que funciona como uma ferramenta para invasão da privacidade alheia. Outros vão até mais além, aduzindo que se trata de “uma plataforma perigosa, propícia para disseminar mentira, vingança e cyberbullyng”[5]. Para o advogado Alessandro Miranda, que escreveu artigo recentemente sobre as implicações jurídicas do Lulu, “o software conclama a segregação entre os sexos, a ditadura da imagem e o anonimato das declarações, ensejando discriminações absurdas”[6]. Ele argumenta que, do ponto de vista técnico-jurídico, o funcionamento do Lulu implica em direta violação ao art. 5º., incs. V, X e XII, da CF, que garantem o direito à intimidade, vida privada, imagem e honra. Sustenta, ainda, que no aplicativo Lulu os seus desenvolvedores garantem participação às mulheres de forma anônima, e anunciam esse aspecto como forma de atrair público, mas isso impede o direito de resposta e a responsabilização (de quem faz a avaliação), além do que a nossa Constituição garante a liberdade de expressão, mas veda o anonimato (art. 5º., IV). Considera, por fim, que o modo de funcionamento do programa também desrespeita normas consumeristas, já que impede que os homens tenham acesso às informações arquivadas sobre eles bem como não os comunica previamente da abertura do cadastro de suas informações, em claro desrespeito ao que preceitua o art. 43 do CDC.
Existe um movimento pela desativação do Lulu, com abaixo-assinado digital[7]. Já foi inclusive ajuizada a 1ª ação judicial no Brasil contra a empresa que desenvolveu o aplicativo e o Facebook, por um estudante de Direito de 26 anos[8]. Ele se sentiu ofendido ao saber que foi avaliado com nota negativa e que na sua avaliação estavam coladas “etiquetas” como #NãoLigaNoDiaSeguinte, #CaiDeBoca e #SafadoNaMedidaCerta[9]. Segundo seu advogado, "é notória a imprudência praticada pela ré, porquanto se utiliza das informações pessoais do autor expondo sua honra, bom nome e a intimidade à milhares de usuárias do programa, violando flagrantemente preceitos e garantias constitucionais"[10]. Logo depois, o Ministério Público do Distrito Federal instaurou um inquérito civil contra o Facebook e a Luluvise Incorporation (empresa desenvolvedora do Lulu), para investigar suspeitas de “ofensa a direitos da personalidade de milhões de usuários do sexo masculino”[11].
Os desenvolvedores do programa, por sua vez, dizem que as opções fixas e limitadas, através de hashtags, para avaliação, evitam a possibilidade de difamação. "O Lulu não é um app de vingança, mas de compartilhamento de informações", explica a criadora do aplicativo, Alexandra Chong[12]. Para o advogado Luiz Fillipe Cardoso, a ferramenta é apenas um meio pelo qual ocorre a violação dos direitos de uma pessoa e não deve ser o alvo do processo. “Para a lei, não há um destaque específico ligado ao Lulu. Ele não se diferencia de uma ofensa que uma pessoa possa fazer a outra no mundo real. Poderia ser por carta, por telefonema ou qualquer outro veículo”, explica[13]. Parece que o Prof. Carlos Affonso, da FGV, também enxerga o programa Lulu como um mero intermediário na disponibilização do conteúdo e não vê uma ilicitude inata no seu funcionamento, mesmo em face do anonimato que promete para as usuárias que fazem as avaliações. Ele lembra, em relação a esse ponto, que as identidades delas podem ser reveladas na Justiça. "O Lulu resguarda o anonimato para o seu uso lícito, mas, em casos de danos para outra pessoa e isso gerar um requerimento judicial, ele poderia indicar em qual o IP está o comentário que foi feito. Assim, se a vitima de um eventual dano quiser processar, processe quem efetivamente fez o comentário e não o provedor, que assume o papel de intermediário", sustenta[14]. Por fim, os que defendem a legalidade do programa lembram que o “avaliado” pode requerer sua exclusão do sistema, como o faz a diretora da agência de Lulu no Brasil, Caroline Andreis. "Temos uma série de proteções para o produto e para os usuários, incluindo uma política de retirada progressiva e responsiva. Quem não deseja ser avaliado pelas mulheres da sua vida no Lulu, vamos tirá-lo imediatamente. Tudo o que tem a fazer é enviar um e-mail para privacy@onlulu.com", completa a diretora[15].
Em nossa opinião, a maneira como está estruturado o aplicativo e como seus controladores anunciam suas funcionalidades faz com que se tornem responsáveis solidários por qualquer ato dos seus usuários que possa resultar em prejuízo de terceiro. Ainda que o programa não tenha sido criado com a intenção de se tornar uma plataforma eletrônica para difamar pessoas, é inegável que pode trazer intoleráveis efeitos colaterais, em termos de constrangimentos aos indivíduos que não querem ter seus perfis submetidos à uma avaliação pública, no tocante a diversos aspectos relacionados à personalidade e comportamento social. Por isso, a empresa que desenvolveu e mantém o programa em funcionamento, a Luluvise Incorporation, pode ser demandada como responsável solidária em qualquer ação judicial em que uma pessoa (do sexo masculino) se sinta lesada em decorrência de avaliações feitas utilizando-se seu nome ou imagem.
É que, ao contrário do que se pode supor, o aplicativo não pode ser considerado um provedor de serviço que apenas serve como conduto para a publicação de informações no meio digital. Não se trata de mero condutor da infomação e, portanto, indene à responsabilização, à consideração de que não teria o dever nem meios de monitorar o conteúdo que é postado por seus usuários. A concepção de que os provedores de serviço na Internet não podem ser responsabilizados por material informacional ilícito que transita em seus sistemas, quando produzido diretamente por seus usuários, foi construída na jurisprudência alienígena[16] e depois consagrada nos tribunais pátrios[17]. Os prestadores de serviços na Internet, como os mantenedores de sites de relacionamento (redes sociais), de fóruns eletrônicos de discussão e de canais de chat não têm controle sobre o conteúdo das informações que transitam em seus sistemas, por causa das tecnologias que empregam. Simplesmente permitem que mensagens, fotos e vídeos sejam postados instantaneamente, em espaços (virtuais) que fornecem em seus sistemas para que o usuário (internauta) por sua própria conta e iniciativa edite (publique) a informação. Como não dispõem de controle editorial sobre as publicações (que são feitas de forma instantânea), concebe-se que eles não podem ser responsabilizados pelo que seus usuários publicam, a não ser se, comunicados posteriormente pelo ofendido, não tomam a iniciativa de retirar o material ofensivo[18] ou não propiciam a identificação do autor primitivo da publicação.
Mas tal construção jurisprudencial (e doutrinária) só se aplica a provedores de serviços editorialmente neutros, ou seja, àqueles que não incentivam ou de qualquer forma colaboram para o tipo de conteúdo informacional que é veiculado por seus usuários. Para um provedor de serviço (aplicativo) que adota um código de conduta ou comportamento específico – como no caso do Lulu, voltado à propiciar a “avaliação do desempenho de pessoas” -, ele se torna responsável pelos conteúdos que circulam no seu sistema. Se o operador do sistema encaminha os usuários para a prática de uma atividade específica – a publicação de informações sobre particularidades de outras pessoas, obviamente que a ele não se aplica o padrão de responsabilidade de um provedor que se limita a fornecer espaço para que o usuário por sua própria conta e iniciativa promova a edição de conteúdos (como, p.ex., um serviço de webhosting).
No caso do programa Lulu, o seu desenvolvedor, em razão do trabalho que empreende, não apenas está em condições de controlar as publicações, mas ele próprio escolhe que tipo de informação pode ser publicada (as hashtags ou etiquetas) e como as pessoas (do sexo masculino) são avaliadas. Desse poder de controle e da “linha editorial” que escolheu, decorre a responsabilidade pela publicação de informações danosas. A pressuposição é de que, se decide deixar que publiquem esse tipo de conteúdo, é porque tem conhecimento da natureza da informação publicada. Por essa razão, responde solidariamente com a pessoa que posta a informação (escolhe a hashtag dentre as que lhe são oferecidas no sistema).
A estruturação e a própria finalidade do programa Lulu realmente coloca o seu operador/controlador em posição que o diferencia de outros prestadores de serviços na Internet. Já que conclama mulheres a realizar avaliações do desempenho ou das características particulares de pessoas do sexo oposto, não pode invocar o princípio da não responsabilização pelo conteúdo das informações que armazena. Se influencia as atividades dos seus usuários ou, bem mais grave do que isso, define o que devem fazer, entregando-lhes as ferramentas técnicas para que adotem determinada conduta, não pode ser visto como um mero prestador de serviços de publicação eletrônica de informações, equidistante ao que se passa em seu espaço (no interior do seu sistema informático), mas sim em posição idêntica ao do próprio editor do conteúdo, com o mesmo grau de responsabilidade que a este é reconhecido.
A imposição de um padrão mais severo de responsabilidade para o desenvolvedor do Lulu decorre de outra característica de funcionamento do aplicativo. Com efeito, além das avaliações serem feitas de acordo com hashtags (palavras-chaves ou indexadores), elas são feitas de forma anônima, de modo que o “avaliado” não possa ter conhecimento de quem lhe aplicou determinada nota ou conceito. Ou seja, a pessoa do sexo masculino objeto da avaliação não tem como distinguir quais usuárias foram responsáveis pelo seu conceito, nos diferentes aspectos analisados, mesmo que consiga entrar no programa utilizando uma senha de uma amiga. A anonimização conferida pelo aplicativo amplia o arco de responsabilização dos seus controladores, por todo e qualquer efeito lesivo que as avaliações possam produzir na órbita dos direitos da personalidade de terceiros (os “avaliados” pelo sistema). A nossa Constituição garante a liberdade de expressão, mas veda o anonimato (art. 5º., IV). Assim, o desenvolvedor de um programa que facilita a postagem de informações de caráter pessoal ou a respeito de aspectos da vida privada das pessoas, e permite que a autoria dos comentários não fique visível aos demais usuários, não pode fugir à responsabilização. Mesmo que o sistema registre a autoria dos comentários, para possibilitar que uma pessoa que se sinta lesada por alguma “avaliação” requeira o rastreamento do autor da publicação, ainda assim essa peculiaridade revela a linha editorial do serviço, que é a de deixar as usuárias se sentirem mais livres e seguras para publicizar aspectos da personalidade, do comportamento ou da vida privada de terceiros – o que evidentemente não fariam se fossem identificadas pelo nome ao lado de cada comentário. Se concorre dessa maneira, a empresa que mantém o programa Lulu não pode escapar da responsabilização decorrente das publicações feitas pelos seus usuários, quando eventualmente atinjam de maneira lesiva a órbita dos direitos da personalidade (nome, intimidade ou imagem) de outra pessoa.
Ainda um outro aspecto da arquitetura do aplicativo Lulu denota a responsabilidade da empresa que o desenvolveu pelos comentários ou avaliações feitas pelas usuárias: o fato de que os “avaliados” não deram autorização expressa para que seus atributos sejam objeto de comentários. O uso de informações pessoais, sobretudo para fins comerciais, requer conhecimento e consentimento prévio e expresso do titular dos dados. Toda abertura de cadastro, registro em banco de dados ou atividade que envolva o tratamento de informações pessoais, com finalidade comercial, pressupõe a concordância do titular dos dados, a pessoa a quem eles se referem. Isso é um princípio básico em termos de proteção da privacidade informacional da pessoa humana. É uma derivação ou sub-princípio da norma constitucional que garante a todo o indivíduo o direito fundamental da proteção à sua intimidade, honra, privacidade e imagem (art. 5º., X). Além disso, a exigência de autorização prévia do potencial cadastrado mediante consentimento informado e por meio de assinatura em instrumento específico ou cláusula apartada está prevista na Lei 12.414/11 (art. 4º.)[19], que tem aplicação subsidiária ou por analogia a qualquer atividade que envolva o processamento e armazenamento de informações pessoais em banco de dados (físico ou eletrônico).
A empresa responsável pelo aplicativo Lulu argumenta que qualquer pessoa do sexo masculino que não deseje ser avaliada, pode remover seu perfil em página do seu site na Internet ou enviando mensagem solicitando o descredenciamento[20]. Mas a empresa deveria ter empregado, em relação às pessoas “avaliadas”, uma política de uso de dados pessoais de cunho “opt in”, ou seja, deveria obter previamente a permissão deles para inserir suas informações (extraídas do Facebook) na base de dados do aplicativo. Somente os indivíduos que concordassem, de forma expressa, em participar do “jogo”, é que poderiam ter seus “perfis” submetidos à avaliação pelas usuárias do aplicativo.
Não se diga que a autorização concedida previamente ao Facebook, no sentido de que ele poderia repassar dados de todos os seus usuários a aplicativos desenvolvidos por empresas parceiras, supre a ausência de consentimento diretamente pelo operador do aplicativo Lulu. Além da própria política de uso de dados pessoais do Facebook também ser falha, lacunosa e até mesmo enganosa, o consentimento que lá foi dado pelo usuário (do sexo masculino) teve uma finalidade específica. Isso quer dizer que, mesmo que se entenda válida a autorização para que o Facebook repasse os dados dos seus cadastrados a pessoas jurídicas diversas (empresas parceiras), a empresa que opera o programa Lulu utilizou os dados para finalidade diversa, não expressamente consentida ou contemplada pela autorização original. Todo o indivíduo tem direito de que seus dados pessoais sejam utilizados somente de acordo com a finalidade para a qual eles foram coletados[21]. Se o operador de um sistema informático ou desenvolvedor de aplicativo anuncia que os dados dos usuários são coletados para uma finalidade específica, e depois se constata que foram utilizados de maneira diversa, não só a autorização dada perde a validade como o operador responde pelo desvio de finalidade.
Em conclusão, não há dúvida de que o aplicativo Lulu, da forma como arquitetado ou desenvolvido, dá margem à produção de danos sobre a esfera de direitos da personalidade alheia e, por isso, a empresa que o desenvolveu e o mantém em operação pode ser chamada à responsabilização.
Em outro artigo, examinaremos a responsabilidade do Facebook em relação à atividade do Lulu e sua abusiva política de transferência de dados pessoais.
Notas
[1] http://company.onlulu.com/
[2] Os desenvolvedores não divulgaram números definitivos sobre a quantidade de usuárias, mas se sabe que já passou de 1 milhão. Segundo a empresa, já foram feitos mais de 5 milhões de downloads do app.
[3] Tags são palavras-chave (relevantes) ou termos associados a uma informação, tópico ou discussão que se deseja indexar de forma explícita no aplicativo Twitter, e também adicionado ao Facebook e/ou Instagram. Hashtags são compostos pela palavra-chave do assunto antecedida pelo símbolo cerquilha (#). (Cf. Wikipedia).
[4] No final da página onde estão contidas informações sobre o funcionamento do Lulu, existe o botão “Remover meu perfil do Lulu”, onde os homens que não querem ser vistos podem ser excluídos do programa – ver em: http://company.onlulu.com/br/how_lulu_works
[5] É a análise que faz a psicóloga Alexandra Araújo, em entrevista para o jornal O Dia, publicada em 28.11.13. Acessível em: http://odia.ig.com.br/noticia/rio-de-janeiro/2013-11-27/aplicativo-lulu-em-que-meninas-avaliam-rapazes-e-contestado-na-justica.htm
[6] “LULU: as implicações legais do aplicativo mais controverso da Internet”, artigo publicado no site JusBrasil. Acessível em: http://advalessandro.jusbrasil.com.br/artigos/112160120/lulu-as-implicacoes-legais-do-aplicativo-mais-controverso-da-internet
[7] Ver em: https://www.change.org/petitions/lulu-shut-down-lulu
[8] O processo, uma ação de indenização por danos morais (1012716-43.2013.8.26.0016), tramita perante a 2ª. Vara do Juizado Especial Cível de Vergueiro-MG.
[9] Ver notícia publicada no site Migalhas, em 27.11.13. Acessível em: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI191281,91041-Estudante+de+Direito+ajuiza+acao+contra+aplicativo+Lulu+que+avalia
[10] Ver cópia da petição em: http://www.migalhas.com.br/arquivos/2013/11/art20131127-02.pdf
[11] Ver notícia publicada no UOL, em 02.12.13, em: http://tecnologia.uol.com.br/noticias/redacao/2013/12/02/app-lulu-e-alvo-de-investigacao-por-ofensa-a-direito-de-personalidade.htm
[12] Ver notícia na Forbes Brasil, publicada no dia 26.11.13. Acessível em: http://forbesbrasil.br.msn.com/negocios/h%C3%A1-uma-semana-no-brasil-lulu-%C3%A9-o-aplicativo-mais-baixado-em-app-stores
[13] Ver reportagem em: http://www.techtudo.com.br/noticias/noticia/2013/11/justica-brasileira-nao-garante-anonimato-do-app-lulu.html
[14] Ver reportagem em: http://www.techtudo.com.br/noticias/noticia/2013/11/justica-brasileira-nao-garante-anonimato-do-app-lulu.html
[15] Ver reportagem em: http://www.techtudo.com.br/noticias/noticia/2013/11/justica-brasileira-nao-garante-anonimato-do-app-lulu.html
[16] No caso Cubby, Inc. v. CompuServe, um dos primeiros julgados sobre difamação na Internet (em 1991), a Corte Distrital de Nova Iorque concluiu que o provedor não teve oportunidade de rever o conteúdo da publicação antes dela ser enviada para o seu sistema, daí que não podia ser responsabilizado pela mensagem eletrônica. Esse caso emergiu como resultado de uma ação judicial contra um dos maiores provedores de serviços on line do mundo, a CompuServe. Nesse caso, Cubby, Inc. v. CompuServe, uma mensagem eletrônica foi distribuída por via de um sistema de fórum on line, mantido pela CompuServe à disposição de seus usuários, contendo mensagens difamatórias sobre um provedor rival (Cubby). A Corte Distrital de Nova Iorque entendeu que, sem poder examinar e sem ter controle sobre a informação que circulava em seu sistema, a CompuServe não podia ter conhecimento do caráter danoso da mensagem, sendo isentada de responsabilidade. A partir do julgamento desse caso, fortaleceu-se na jurisprudência estrangeira o princípio geral de que o operador de um site não pode, em regra, ser responsabilizado pelas mensagens postas em serviços eletrônicos de mensagens, à falta de controle editorial, já que, nesses casos, quem faz a "fixação prévia da mensagem para comunicação ao público" não é ele, mas sim um usuário do sistema.
[17] Ver artigo de nossa autoria, intitulado “Julgados sobre a Resonsabilidade dos Provedores”, publicado no site Consultor Jurídico”, em 20.02.13, onde fazemos uma análise da evolução da jurisprudência nacional em torno do tema da responsabilização dos provedores por publicações de terceiros. Acessível em: http://www.conjur.com.br/2011-fev-20/jurisprudencia-responsabilidade-provedores-internet
[18] A ideia dominante passou a ser a de que um provedor notificado por um indivíduo que considera uma publicação difamatória, somente pode ser responsabilizado se não removê-la.
[19] A Lei n. 12.414, de 09 de junho de 2011, regula o chamado “cadastro positivo”. Embora editada com a finalidade específica de disciplinar a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito, algumas de suas regras podem ser aplicadas, de forma subsidiária ou por analogia, a qualquer atividade que envolva o tratamento e armazenamento de informações pessoais.
[20] Para o endereço de e-mail: privacy@onlulu.com .
[21] O princípio da finalidade está definido no inc. VII do art. Lei n. 12.414, de 09 de junho de 2011, ao dizer que são direitos do cadastrado “ter seus dados pessoais utilizados somente de acordo com a finalidade para a qual eles foram coletados.