Sumário: 1. Introdução. 2. Da formação do Estado. 3. O Estado e a tutela dos direitos da personalidade. 4. Das gerações de direitos humanos. 5. Da constitucionalização da dignidade da pessoa humana. 6. A dignidade da pessoa humana e sua definição. Considerações finais. Notas de fim. Referências.
1. Introdução
Os seres humanos optam voluntariamente por viverem em grupos e constituem sobre si Estados cuja função é ordenar a convivência coletiva e pacificar os litígios. Conforme as coletividades evoluem e a complexidade das relações cresce exponencialmente, novos direitos são reconhecidos e criados. Dentre os direitos essenciais está a dignidade da pessoa humana, um valor fundamental constitucional que norteia todas as atividades realizadas nos âmbitos nacional e internacional. E para que este princípio esteja aliado à segurança jurídica e possa ser aplicado adequadamente, torna-se de alta relevância sua identificação e definição.
2. Da formação do Estado
Ao longo da história diversas foram as formas de manutenção da paz e prosperidade em meio aos grupamentos humanos. Muitos foram os sistemas de Governo e espécies de Estado. O homem, por questões de conveniência e oportunidade busca conviver em coletividade, mas para que esta convivência seja pacifica, benéfica e produtiva torna-se necessário o estabelecimento de regras e padrões de conduta.
Desde os tempos mais remotos, mesmo antes do homem possuir plena consciência de seus atos, já existia primordialmente e de forma natural o Direito, uma vez que todas as criaturas quando tendo ameaçado, ofendido ou lesado um bem seu de relevância, instintivamente lançavam mão de algum recurso defensivo insurgindo-se contra seu o agressor.
Passados os tempos, o homem evoluiu superando a autotutela e o conceito de estado de natureza[1], no qual imperava a vontade do mais forte - a batalha de todos contra todos. Os indivíduos então passaram a viver em grupamentos ordenados, por perceberem que juntos teriam maior proteção contra predadores, inimigos, riscos e dificuldades oferecidas pela natureza, podendo somar esforços, dividir atribuições e multiplicar então os frutos de seu trabalho[2].
Estava estabelecido um contrato social[3], uma livre associação de seres humanos inteligentes que deliberadamente resolveram formar certo tipo de sociedade, na qual tacitamente abdicavam de parte de suas liberdades individuais em troca dos benefícios de uma convivência coletiva. E para que esta convivência fosse pacífica, ordenada e frutífera, desde logo, já se tornava necessário o estabelecimento de uma tábua de valores, de cláusulas naturais de respeitabilidade e conduta entre os indivíduos, assim como a organização do Estado através da firma de uma Carta Política.
Deste modo surgiram as primeiras normas, as regras básicas de convivência que devem ser seguidas por todos, em respeito à vontade geral, competindo ao Estado a busca da paz, da ordem, do bem comum, da justiça e da felicidade coletiva, o que torna possível se construir uma civilização próspera e harmônica, dentre as quais consta o valor natural da dignidade da pessoa humana.
3. O Estado e a tutela dos direitos da personalidade
No Brasil a coletividade evoluiu do mesmo modo referido até alcançar o estágio atual materializado por meio da Constituição Federal de 1988, no qual constam os valores essenciais, as garantias fundamentais e a estruturação do Estado objetivando a paz, a vida, a ordem, a liberdade, a justiça, a harmonia, a prosperidade, o progresso, a dignidade da pessoa humana, dentre outros pilares, muitos direitos foram reconhecidos e assegurados.
Dentre as garantias fundamentais está o direito a indenização por dano material, moral ou à imagem, ou seja, a proteção constitucional aos direitos da personalidade patrimoniais e extrapatrimoniais, voltada a tutelar a incolumidade dos sujeitos de direito. Contemporaneamente esta cláusula geral de tutela da personalidade decorre diretamente do princípio de respeito à dignidade humana (art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988).
Logo, conforme o sistema vigente, diante de uma ofensa, restam ao titular lesado duas alternativas: a autocomposição - forma amigável de solução do conflito; ou a heterocomposição - forma de pacificação de litígios imposta pelo Estado, através das decisões do Poder Judiciário.
Ao Estado compete a heterocomposição[4], não cabendo mais aos indivíduos obter suas pretensões à força, fazendo “justiça” com as próprias mãos[5], sob pena de tornarem-se transgressores às normas, passíveis de responsabilização.
Naturalmente, cada indivíduo busca atender a seus interesses e necessidades, mas também aos de seu grupo. Mas em certas ocasiões as pretensões dos grupos e dos indivíduos se contrapõem, nasce então um litígio. Na pacificação dos litígios valores, princípios e bens jurídicos são sopesados para que, reconhecendo conforme o caso qual dos elementos deve prevalecer, se possa alcançar a pacificação através solução menos gravosa aos litigantes.
De fato, as vantagens de uma vida em coletividade devem ser distribuídas equitativamente entre todos os membros. Porém, em qualquer reunião de homens enquanto a competitividade imperar sobre a cooperação haverá sempre uma tendência continua e abusiva de concentração de privilégios a uma minoria, restando aos demais miséria e debilidade[6].
Assim sendo, somente boas e sábias Leis, fundadas livremente na real vontade coletiva, poderiam evitar tais desproporcionalidades, assim como o estado natural de guerra que é gerado entre os favorecidos e os desamparados, a partir do momento em que há um considerável desequilíbrio entre estes elementos humanos que compõe uma coletividade, trazendo de volta então a segurança, a paz e a estabilidade sociais.
Para alcançar estes objetivos foram reconhecidos vários direitos humanos, direitos essenciais e inerentes à dignidade, positivados na ordem internacional. Por serem universalmente aceitos são positivados na ordem interna dos Estados sob o titulo direitos fundamentais.
Os Direitos Humanos são importantes na medida em que viabilizam uma convivência harmônica, pacifica e produtiva entre os indivíduos de uma coletividade. Ou seja, são essenciais à formação de um Estado Democrático, isto, pois, o governo que nega tais direitos basilares dá causa a revoluções, guerras e revoltas. Sendo assim, o reconhecimento de tais direitos traz limites e obrigações à atuação estatal, sendo instrumentos indispensáveis à proteção da dignidade.
Não é o indivíduo que existe para servir ao Estado (como ocorria ao tempo do absolutismo), mas sim o Estado é que foi criado para servir aos indivíduos. Logo, a coletividade se formou exatamente para reduzir e pacificar os conflitos de interesses. Mas conforme a coletividade se desenvolve novos conflitos vão surgindo. E neste sentido o reconhecimento dos direitos humanos vem de um processo histórico no qual, em cada época, foram sendo declarados e acrescentados novos direitos, na medida da evolução das coletividades.
4. Das gerações de direitos humanos
Conforme vários autores, em 1979 o jurista tcheco Karel Vasak utilizou pela primeira vez a expressão "gerações de direitos do homem", buscando se valer de um recurso didático para metaforicamente demonstrar a evolução dos direitos humanos com base no lema da revolução francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). Assim foi criada a classificação tradicional acerca das “gerações de direitos humanos”.
A primeira geração de direitos humanos trata das liberdades individuais civis clássicas, do direito à vida e dos direitos políticos de participação, embasando a “igualdade formal”.
Esta primeira geração foi o resultado das revoluções liberais, fundadas em ideais iluministas com inspiração jusnaturalista, como reação dos indivíduos contra a opressão do estado governamental, forçando a transição do Estado absolutista para o Estado liberal, cujos pensadores de maior evidência foram Jonh Locke e Rousseau discorrendo acerca dos direitos naturais do homem. A causa desta reação dos indivíduos se encontrava nos privilégios injustificados concedidos dentro do sistema monárquico, à nobreza e ao clero, em detrimento dos demais cidadãos.
Havia um direito próprio e privilegiado, protetivo à nobreza e ao clero, inclusive com penas diferenciadas e mais brandas. Por esta razão foi estabelecido que “todos os homens nascem livres e são iguais perante a lei”, firmando-se o marco do Estado liberal clássico.
Deste modo, foram reconhecidas as liberdades civis, os impedimentos e limitações à ingerência arbitrária estatal na vida dos indivíduos particulares, impondo ao Estado obrigações de não fazer, assegurando-se, por exemplo, liberdade de crença, de reunião, de profissão, de expressão, propriedade privada, segurança, igualdade de todos perante a Lei, de forma que todos os homens nascem livres e iguais, sendo tais direitos exercidos independente de anuência do Estado, este ao mesmo tempo impedido de obstá-los.
Concomitantemente foram reconhecidas os direitos políticos que asseguram possibilidade de participação dos indivíduos na toma de decisões e na condução da vida política dos Estados, na formação da vontade do Estado.
Este período foi marcado por eventos históricos como a Revolução Gloriosa de 1688 (incluídos o Habeas Corpus Act de 1679 e a Bill of Rights de 1688), a Declarações Americana de Direitos em 1776, a independência dos EUA em 1777 (e sua Constituição de 1787) e a Revolução Francesa de 1789 (e a Declaração de Direitos do Homem de 1789), havendo referência por parte da doutrina também à Magna Carta de 1215 de João Sem Terra.
A segunda geração de direitos humanos trata da igualdade, aborda os direitos sociais (proteção contra desemprego, condições mínimas de trabalho, assistência em caso de invalidez, aposentadoria e de assistência social, saúde), culturais (direito à educação básica) e econômicos.
A liberdade irrestrita de contratar e a propriedade como direito sagrado e absoluto, geravam graves discrepâncias, enriquecendo alguns em detrimento da pobreza de muitos. A igualdade formal perante a lei se apresentava insuficiente para uma convivência justa, tornando-se necessária uma maior igualdade material. Por esta razão os vitimizados se agruparam politicamente para criar força e exigir melhores condições, fazendo surgir os movimentos “classistas” de corpos intermediários (instituições) buscando reduzir os desníveis sociais decorrentes da Revolução industrial européia e da péssima qualidade de vida e de condições de trabalho.
Assim, a segunda geração foi resultado da pressão popular exercida pela classe dos explorados, pretendendo melhores condições de vida e de trabalho, forçando a transição do Estado liberal ao Estado prestacional (Estado do bem estar social), fundada em ideais comunistas de Marx e Engels, que exigiam do Estado uma atuação positiva intervindo no domínio econômico para reequilibrar a distribuição de riquezas e propiciar ao indivíduos condições minimamente dignas de trabalho e sobrevivência, como, por exemplo, direitos trabalhistas, direito à saúde e à educação acessíveis a todos indistintamente.
Este período for marcado pela Revolução mexicana de 1910 (e Constituição de 1917), Revolução russa de 1917 instituindo o estado social-comunista, a Constituição Weimar alemã de 1919, o Tratado de Versailles em 1919 (OIT) e a Constituição brasileira de 1934 que recebeu influências destas outras constituições internacionais anteriores.
A terceira geração de direitos humanos trata da fraternidade (solidariedade), dos direitos dos povos e dos direitos difusos, direitos de interesse das coletividades situados entre o interesse público e o interesse privado. Refere-se à coletivização de direitos, incluído o direito a um ambiente ecologicamente equilibrado.
Depois de duas guerras mundiais a paz se tornou uma questão internacional essencial. Os indivíduos agora eram membros de uma comunidade internacional globalizada, caracterizada pela massificação das relações decorrente do desenvolvimento tecnológico e cientifico. Porém, diante da grande disparidade econômica entre países desenvolvidos e sub-desenvolvidos, tornava-se necessário defender direitos de toda a humanidade, não mais só de categorias ou nacionalidades.
Logo, esta terceira geração foi o resultado da visão pós segunda guerra mundial decorrente das atrocidades nazistas e das práticas de reificação (coisificação) das pessoas, forçando a uma rediscussão sobre o tratamento jurídico mínimo assegurado ao homem.
No nazismo o governo atuava licitamente, nos moldes de seu ordenamento jurídico interno, porém, com violação drástica a valores humanos internacionais essenciais. Logo, passou-se a ter uma nova visão fraternal mundial, com proteção especial a minorias e preocupação com o meio ambiente afetado em razão da guerra e crescimento industrial.
Neste período pós guerra ocorreu a criação da ONU em 1945 e elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela ONU em 1948.
A quarta geração de direitos humanos trata do biodireito e do direito à informação.
O biodireito se refere à tutela quanto aos riscos à existência humana natural decorrentes dos avanços na engenharia genética, trata-se dos direitos ao patrimônio genético e à ética nas pesquisas biológicas.
Por sua vez, o direito de acesso à informação e a conquistas tecnológicas são um desdobramento decorrente da solidariedade propiciando a todas as pessoas uma possibilidade de inclusão digital e acesso aos meios informáticos[7].
Há referência também por parte da doutrina ao direito à Democracia planetária, considerando os direitos dos indivíduos como um todo na coletividade global[8].
A quinta geração de direitos humanos trata do direito à paz em razão dos crescentes conflitos armados ao redor do mundo, da insegurança entre nações e constantes atentados terroristas. A doutrina vem cogitando acerca desta nova geração fazendo referência ao “direito a uma convivência pacífica e harmoniosa entre os sujeitos e entre nações a fim de evitar a terceira guerra mundial”[9].
Os direitos humanos são direitos naturais, inerentes a qualquer ser humano, reconhecidos por meio de instrumentos de direito internacional, como os Tratados da ONU (Organização das Nações Unidas) e da OEA (Organização dos Estados Americanos). Tais direitos essenciais, lastreados na dignidade, a partir de quando são positivados internamente nos ordenamentos jurídicos das nações, por meio de suas cartas magnas, passam a receber a denominação de direitos fundamentais. Por sua vez, direitos do homem é expressão que se refere a direitos naturais ainda não positivados no âmbito internacional e nem no nacional dos Estados.
5. Da constitucionalização da dignidade da pessoa humana
Os Direitos Humanos são importantes na medida em que viabilizam uma convivência harmônica, pacífica e produtiva entre os indivíduos de uma coletividade. Tais direitos são essenciais à formação de um Estado Democrático, isto, pois, o governo que nega tais direitos basilares dá causa a revoluções, guerras e revoltas, sendo o reconhecimento de tais direitos instrumentos indispensáveis à proteção da dignidade.
Na Constituição Federal brasileira de 1988 foi criado um Título específico reunindo as três primeiras gerações direitos humanos, cada uma em capítulo próprio (Título II – Capítulos I a III, art. 5º e seguintes), topograficamente já logo no inicio do texto constitucional. Nas Constituições anteriores tais direitos inerentes às pessoas constavam topograficamente ao final das disposições. O objetivo deste deslocamento feito na Constituição de 1988 foi o de transmitir uma mensagem, o ideal de que os direitos das pessoas precedem aos do Estado, prestigiando o jusnaturalismo e a referida premissa de “contrato social”.
Porém, um destes direitos humanos, foi constitucionalizado com maior destaque objetivando exatamente fomentar sua incidência sobre todos os demais direitos, inclusive os fundamentais.
No art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988 consta como um postulado central do ordenamento pátrio, um fundamento axiológico sobre o qual está construído o Estado Democrático de Direito: dignidade da pessoa humana, um dos princípios fundamentais da República. Este é parâmetro orientador de aplicação e interpretação (exegese). É um valor constitucional que irradia luzes sobre todo o ordenamento, em todos os âmbitos (civil, penal, administrativo, eleitoral, trabalhista e etc), orientando todas as atividades estatais, inclusive dos três poderes, executivo, legislativo e judiciário (eficácia vertical dos direitos fundamentais), bem como de todas as atividades privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais), atuando como piso protetivo mínimo.
Tanto é que alguns exemplos podem ser citados.
O art. 6º da própria Constituição Federal traz um rol de direitos sociais que formam um parâmetro de aplicação do princípio da dignidade, de forma se cumpridos, presente se encontra a dignidade.
O art. 170 da Constituição, inserido no Título que trata sobre a Ordem Econômica e Financeira, dispõe dentre os princípios gerais da atividade econômica cabe à República Federativa do Brasil “assegurar a todos uma existência digna”. Ou seja, até mesmo a realização das atividades econômicas e financeiras, públicas e privadas, devem observar o princípio da dignidade, corroborando o fundamento fixado no art. 1º, inciso III.
No âmbito internacional dentre os instrumentos incorporados ao ordenamento brasileiro, com base no art. 5º, §2º da Constituição Federal de 1988, dois merecem destaque. A Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 da OEA, que traz previsões sobre a dignidade em três dispositivos (arts. 5º, 6º e 11) e a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 da ONU.
Uma vez abordado o desenvolvimento histórico e a localização jurídica do instituto nos âmbitos nacional e internacional, há de se passar ao ponto mais delicado de analise sobre o tema. Qual a definição de “dignidade da pessoa humana”?
A definição até então utilizado pela doutrina brasileira está baseado nas idéias de Immanuel Kant[10], apontando-se situações nas quais o referido princípio não é observado. Entretanto, a análise casuística não forma uma definição científica adequada.
Diariamente a dignidade norteia e orienta todas as atividades realizadas no âmbito nacional e por esta razão torna-se essencial elaborar-se uma definição mais acertada a fim de possibilitar que referido princípio possa ser aplicado adequadamente.
6. A dignidade da pessoa humana e sua definição
Dignidade é uma palavra que possui diversos significados, mas normalmente correlata a “merecimento ético”, em razão de um status social ou de condutas baseadas na honestidade e honradez. É uma atribuição outrogada a quem seja “merecedor”.
Pessoa humana é uma identificação jurídica baseada em critérios biológicos e filosóficos, diferenciando os Homens dos demais seres vivos, de máquinas e objetos inanimados. Taxonomicamente “humano” é o homo sapiens (homem sábio).
A dignidade é essencialmente um atributo da pessoa humana pelo simples fato de alguém "ser humano”, se tornando automaticamente merecedor de respeito e proteção, não importando sua origem, raça, sexo, idade, estado civil ou condição sócio-econômica.
É um princípio fundamental incidente a todos os humanos desde a concepção no útero materno, não se vinculando e não dependendo da atribuição de personalidade jurídica ao titular, a qual normalmente ocorre em razão do nascimento com vida.
É um critério unificador de todos os direitos fundamentais ao qual todos os direitos humanos e do homem se reportam, em maior ou menor grau, apesar de poder ser relativizado, na medida em que nenhum direito ou princípio se apresenta de forma absoluta.
Existe divergência quanto à aplicação do princípio da dignidade às pessoas jurídicas. Entretanto, conforme a posição majoritária apontada por vários doutrinadores, apesar de as pessoas jurídicas serem dotadas de direitos fundamentais, a elas não poderia ser aplicado o princípio da dignidade, por ser um atributo humano, não destinado a criações jurídicas fictícias. Contudo, esta posição é uma incoerência, na medida em que todos os direitos humanos e fundamentais são decorrências lastreadas no valor dignidade, no piso protetivo mínimo contra situações consideradas intoleráveis pela coletividade.
Deste modo, se analisados os ordenamentos jurídicos no mundo e os instrumentos de direito internacional percebe-se que a dignidade da pessoa humana tem seu conceito formado por duas identificações: uma externa e outra interna.
Até o momento todos os autores se limitaram a uma identificação externa - deveras insuficiente, razão pela qual muitos dizem que o princípio da dignidade da pessoa humana não possui uma definição.
Na verdade referido princípio trata-se de uma cláusula aberta, uma fórmula lógica abstrata cujo conteúdo será preenchido concretamente a partir de certas circunstâncias de tempo, lugar e desenvolvimento histórico-cultural em cada coletividade.
A dignidade da pessoa humana possui uma identificação externa, como um direito natural, um direito humano, um direito fundamental e um princípio de hermenêutica. É um valor que orienta todos os demais princípios, direitos, deveres e atos, tornando-se assim a pedra angular de todos os direitos naturais, do Homem, humanos, fundamentais.
Por outro lado, em sua identificação interna, a dignidade da pessoa humana é um “eixo de tolerabilidade”, uma barra de proteção, uma linha divisória que delimita até que ponto algo, qualquer fato ou situação, é considerado tolerável por determinada coletividade, conforme suas referidas circunstâncias de tempo, lugar e desenvolvimento histórico-cultural. Ou seja, analisa-se o que o indivíduo deve ser obrigado a suportar ou tolerar por se tratar de um mero dissabor da vida em coletividade ou algum infortúnio proveniente de fato da natureza.
Nem tudo agrada a todos. Porém, ainda que algo seja desagradável existem meros desprazeres decorrentes da vida em coletividade ou do mundo natural dos fatos que são considerados “toleráveis”, ou seja, é exigível dos indivíduos em geral que suportem aquele fato ou situação.
A tolerabilidade em geral é um parâmetro para a edição de normas e atos jurídicos. Entretanto, a tolerabilidade em concreto deve ser analisada caso a caso, tendo em vista que ao legislador não é fisicamente possível prever juridicamente todas as hipóteses que poderão ocorrer no mundo real dos fatos.
Por sua vez, os fatos e situações considerados intoleráveis, violadores da dignidade humana, são aqueles que o Estado e a coletividade não poderiam exigir que algum indivíduo os tolerasse. O individuo, por si só, pode optar por suportar certas situações intoleráveis, desde que se trate de direito ou bem jurídico disponíveis, mas em razão da intolerabilidade geral o Estado não pode lhe obrigar a realizar tal escolha, sob pena de violar-lhe a dignidade como pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana se correlaciona diretamente ao conceito de mínimo existencial abordado por diversos autores, ou seja, a certos bens, oportunidades ou direitos cuja privação é considerada intolerável na medida em que se aviltaria a existência do ser. Cite-se, por exemplo, o mais básico direito de acesso a água potável, a alimento ou a higiene básica.
A tolerabilidade não se refere ao que cada indivíduo por si só consegue suportar. Não é este um critério subjetivo e variável conforme as circunstâncias individuais de cada membro da coletividade. Trata-se em realidade de um juízo objetivo, uma fórmula que deve ser aplicada com base nos parâmetros gerais da coletividade na qual o individuo se insere em razão da necessária segurança jurídica, esta que é um dos elementos basilares necessários a justificar a existência e constituição dos Estados sobre os indivíduos.
É notório que as coletividades humanas modificando-se ao constantemente longo do tempo. Assim, um fato antes tolerável, futuramente pode tornar-se intolerável por uma coletividade e vice versa.
Vamos a alguns exemplos.
A escravidão era um instrumento necessário e tolerável para as coletividades mais antigas. Porém, em tempos atuais torna-se uma patente violação à dignidade da pessoa humana tendo em vista ser uma situação absolutamente intolerável.
A poluição ambiental em épocas anteriores era amplamente tolerada. Mas nos tempos atuais torna-se uma questão de violação à dignidade da pessoa humana na medida em que o ambiente ecologicamente equilibrado fixa um parâmetro geral de tolerabilidade aos impactos ambientais.
A homossexualidade era um tipo de opção considerada intolerável nas coletividades em geral. Entretanto, atualmente vários povos passaram a rediscutir o repúdio a esta prática e chegaram até a legalizar casamentos gays embasados no princípio da dignidade da pessoa humana, no discurso de tolerância às diferenças.
Com relação às penas aplicadas em razão de ilícitos criminais, em épocas anteriores era tolerável a aplicação de açoites, tortura, mutilações, ordálias em geral. Porém, atualmente tais castigos passaram a ser considerados intoleráveis já que violam a dignidade da pessoa humana. Ou seja, caso fossem aplicados ultrapassariam a linha mestre de tolerabilidade, maculando assim a dignidade do individuo como pessoa humana.