I - Introdução:
Em razão da natureza privada e contratual do regime jurídico de previdência complementar, surgiu na doutrina e na jurisprudência o debate sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) nos contratos previdenciários.
A Lei nº 8.078/90 revolucionou as relações estabelecidas entre os fornecedores de bens e serviços e seus consumidores, em quadro histórico que o Brasil abria definitivamente o mercado nacional para os produtos estrangeiros, o que, por consequência, promoveu uma concorrência comercial que, a par de ter aprimorado a indústria nacional, com melhoria significativa da qualidade dos bens e serviços comercializados no país, também intensificou o tráfego jurídico de compra e venda de bens e serviços.
Com a referida lei foi criada a Política Nacional das Relações de Consumo, com o objetivo do atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo. Estabeleceu direitos básicos ao consumidor: a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência; a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
É uma lei que visa impor condições contratuais mínimas que protejam a parte mais vulnerável da relação jurídica – o consumidor, impedindo que o poder econômico se imponha sobre o bem estar das pessoas que compõem o corpo social.
A celeuma jurídica sobre a aplicação ou não do CDC aos contratos de previdência complementar iniciou-se no âmbito do Poder Judiciário, fortalecendo-se quando da publicação pelo Superior Tribunal de Justiça, corte máxima para a interpretação da legislação infraconstitucional, da Súmula 321, com o seguinte teor:
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.”
O presente artigo busca demonstrar a necessidade de cancelamento ou do aprimoramento da Súmula 321 do STJ, considerando que o enunciado mostra-se totalmente incompatível com a natureza jurídica da relação de previdência complementar fechada.
II – A controvérsia em torno da não aplicação do CDC à previdência complementar fechada:
Aqueles que defendem a aplicação do CDC às relações jurídicas de previdência complementar argumentam que o contrato previdenciário nada mais é que um contrato de adesão de natureza bancária ou securitária e que o participante do plano de benefícios seria o destinatário final dos bens e serviços previdenciários[1], estando, pois subsumido na referência prevista no §2º, art. 3º do CDC.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (grifamos)
Aqueles que negam a aplicação das normas consumeristas em relação à previdência complementar fechada, admitindo-a nos planos administrados pelas entidades abertas, consideram que as fundações (EFPC) que administram os recursos previdenciários nos planos fechados não o fazem com finalidade lucrativa, ao contrário dos fornecedores de bens e de serviços que realizam atividade econômica com o objetivo de lucro[2], característica esta fundamental para se configurar a relação de consumo. Não seriam as EFPC, portanto, fornecedoras de bens ou serviços[3].
Sobre a característica da finalidade lucrativa, as entidades abertas de previdência complementar - EAPC se organizam como sociedades anônimas (companhias ou sociedades por ações) que são entes tipicamente vocacionados à atuação comercial, objetivando o lucro, o que restaria justificada a aplicação do CDC aos planos administrados por estas entidades.
Outro ponto que fundamenta a não aplicação do CDC à previdência complementar fechada seria o fato da oferta contratual ser realizada a um grupo específico de pessoas (empregados do patrocinador ou membros de entidades associativas), e não ao público em geral como ocorre em relação às entidades abertas e aos fornecedores de bens e serviços.
Outros argumentos pela não aplicação do CDC são encontrados na doutrina[4], a saber:
- o CDC busca disciplinar a relação jurídica dos contratos da ordem econômica (art. 170 da CF), enquanto os contratos da previdência complementar fechada são disciplinados pela ordem social (art. 202 da CF);
- os regulamentos dos planos de benefícios podem ser alterados a pedido da entidade de previdência complementar, desde que aprovados pelo órgão fiscalizador do Estado, por exemplo, nos casos em que ocorra desequilíbrio financeiro que comprometa o pagamento dos benefícios contratados, exigindo alteração do plano de custeio, indo de encontro com o que dispõe o inciso XI, do art. 51 que proíbe a alteração unilateral das cláusulas contratuais;
- o valor pago pelos participantes a título de contribuição não é considerado preço pela contraprestação de um serviço ou da aquisição de um bem, mas revertido em favor do próprio participante com a formação da poupança individual para o custeio dos benefícios;
- a LC 109/2001 é de natureza especial, criada especificamente para a disciplina dos contratos de previdência complementar, de hierarquia normativa superior e promulgada posteriormente, o que afastaria a aplicação do CDC;
- a previdência complementar, por impositivo constitucional, deve ser disciplinada por lei complementar e não por lei ordinária como é o CDC.
Observa-se que quase todos os argumentos levantados contrariamente à tese da não aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas de previdência complementar são enquadráveis tanto aos planos fechados, quanto aos planos abertos, com a diferença que nestes últimos a EAPC, por sua própria natureza jurídica comercial, possuem autorização legal para exercer atividade comercial lucrativa, embora a regulação do Estado reduza consideravelmente a margem de lucro das entidades abertas quando impõe limites às taxas cobradas como contraprestação dos serviços[5].
O contrato de adesão do CDC é colocado à comercialização de forma unilateral pelo fornecedor, enquanto na previdência complementar o contrato previdenciário submete-se ao dirigismo estatal, que impõe a presença obrigatória de uma série de cláusulas contratuais que buscam proteger os interesses dos participantes e assistidos, afastando-se dos contratos de consumo em que prevalece a vontade inicial dos fornecedores dos bens ou serviços[6].
As decisões judiciais seguem a orientação sumulada pelo STJ sobre o tema, como constatamos pela leitura dos seguintes precedentes:
PREVIDÊNCIA PRIVADA. RECURSO ESPECIAL. INSTITUIÇÃO DE ABONO BENEFICIANDO SOMENTE OS PARTICIPANTES QUE SE ENCONTRAVAM EM GOZO DE BENEFÍCIO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, AO FUNDAMENTO DE DEMORA DO INSS EM SE AMOLDAR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESCABIMENTO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. AUTONOMIA EM FACE DA PREVIDÊNCIA OFICIAL. OS PLANOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA DEVEM SER ESTRUTURADOS COM O OBJETIVO DE CONSTITUIR RESERVAS QUE ASSEGUREM OS BENEFÍCIOS CONTRATADOS. AS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA APENAS ADMINISTRAM OS PLANOS, NÃO CABENDO COGITAR EM "LIBERALIDADE" PROCEDIDA PELA ADMINISTRADORA QUANTO A UTILIZAÇÃO DAS RESERVAS COMUNS, QUE NÃO LHES PERTENCE. DISCRIMINAÇÃO DESARRAZOADA. LESÃO AO CONSUMIDOR.
1. Conforme prescreve o artigo 202 da Constituição Federal, o regime de previdência privada tem caráter autônomo - baseado na constituição de reservas que garantem o benefício contratado -, adesão facultativa e organização autônoma em relação ao regime geral de previdência social.
2. Os participantes são coinvestidores que, por isso mesmo, devem partilhar os eventuais superavits - não podendo as reservas comuns serem utilizadas para favorecimento de grupos específicos, que estão em igualdade de condições, dentro da coletividade do plano (relação contratual). Com efeito, não cabe desarrazoado tratamento discriminatório entre os participantes, devendo haver "igualdade dos idênticos".
3. Ademais, orienta a Súmula 321/STJ que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes. Com efeito, em se tratando de relação de consumo, há que ser reconhecida a vulnerabilidade do consumidor; impondo o princípio da boa-fé objetiva ao fornecedor o dever de respeito e lealdade, servindo como paradigma de conduta, cabendo ao magistrado avaliar se a atuação do fornecedor trespassou a razoabilidade e a equidade - o que, no caso, ressai nítido.
4. Recurso especial parcialmente provido.
(STJ. 4ª turma. REsp 1060882/SP. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. 25/06/2013).
CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. PARTICIPANTES DE ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. RELAÇÃO DE CONSUMO. MPF. LEGITIMIDADE ATIVA. 1. A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de que o CDC é aplicável tanto as entidades de previdência complementar abertas como fechadas, havendo entre ambas e seus participantes relação de consumo (STJ, 4.ª Turma, AgRg no Ag n.º 723.943/MG, Relator Ministro Carlos Fernando Mathias - Juiz Federal Convocado do TRF da 1.ª Região, DJe 22.09.2008), e de que detém o MPF legitimidade ativa para defender, em ação civil pública, interesses individuais homogêneos de coletividades de consumidores (STJ, 2.ª Turma, REsp n.º 605.755/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 09.10.2009). 2. Provimento da apelação do MPF para reformar a sentença apelada, determinando o retorno dos autos ao Juízo de 1.º Grau para prosseguimento desta ação civil pública. (TRF 5ª região. 1ª turma. AC - Apelação Civel – 416734. Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira. DJE 18/06/2010).
Doutro modo, nos contratos de previdência complementar aberta, como as entidades gestoras dos recursos são criadas por instituições financeiras que integram o mesmo grupo econômico, caracterizando-se uma verdadeira longa manus empresarial, as relações civis, comerciais e previdenciárias tangenciam-se de forma bastante acentuada, o que justificaria o entendimento pela aplicação do CDC às relações previdenciárias subjacentes.
Seguem alguns precedentes jurisprudenciais pela aplicação do CDC à previdência complementar aberta:
CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. responsabilidade civil. RELAÇÃO DE CONSUMO. APLICAÇÃO DO CDC. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA CONTRATADO SEM O CONSENTIMENTO DO CONSUMIDOR. REPARAÇÃO DE DANO MATERIAL E MORAL. 1. A jurisprudência do STJ consagra entendimento no sentido de que as normas do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis nas relações de consumo existentes entre instituição bancária e seus clientes. 2. É abusiva a contratação de plano de previdência com utilização de recursos de titular de caderneta de poupança sem a sua anuência. É reconhecida a responsabilidade civil da ré pela reparação de dano, nos termos do artigo 14 do CDC. 3. Nega-se provimento ao recurso de apelação. (TRF 1ª região. 4ª Turma Suplementar. Apelação Cível 200238000171779. Relator: Juiz Federal Rodrigo Navarro de Oliveira. e-DJF1 Data:25/04/2012).
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. UTILIZAÇÃO DE CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO PARA DESCONTOS DE PARCELAS DE PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. PRÁTICA DE VENDA CASADA. CARACTERIZAÇÃO. I - Caracterizada a prática de venda casada quando as únicas movimentações ocorridas na conta-corrente foram aquelas referentes aos débitos das parcelas do plano de previdência, denotando a vinculação dessa conta, e conseqüente do crédito rotativo, ao contrato do plano de previdência privada, vinculação essa corroborada pela proximidade das datas em que foram firmados os contratos (20 e 26/9/2002). II - Caracterizada a abusividade na vinculação do plano de previdência privada ao contrato de crédito rotativo, não há como deixar de reconhecer a sua nulidade, desobrigando a contratada do pagamento dos valores requeridos. III - Apelação da CEF a que se nega provimento. (TRF 1ª região. 6ª turma. Apelação Cível 200433000160536. Relator: Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian. e-DJF1 DATA:06/12/2010).
IV – Considerações finais:
A questão parece que ainda não ganhou contornos de definitividade. Mesmo prevalecendo o entendimento jurisprudencial com esteio na Súmula 321 do STJ, existe forte resistência de doutrina especializada para afastar as regras do CDC à previdência complementar fechada, o que entendemos ser o mais adequado sob uma perspectiva jurídica, de modo que a proteção dos interesses dos participantes e assistidos seja realizada por meio dos próprios mecanismos legais previstos na LC 109/2001 e na LC 108/2001, leis especiais em matéria de previdência complementar.
Atualmente, a aplicação do CDC aos contratos de previdência complementar fechada apresenta-se como um risco jurídico que impõe instabilidade financeira ao custeio do plano de benefícios[7], haja vista que o Judiciário tem entendido pela impossibilidade da alteração unilateral do regulamento do plano de benefícios pela entidade gestora dos recursos, quando na verdade essa alteração contratual, embora impulsionada pela EFPC, somente se processa de forma válida quando o órgão fiscalizador da previdência fechada (a Superintendência Nacional de Previdência Complementar) aprova a alteração contratual, realizando, nesse momento, a tutela dos interesses dos participantes e assistidos, como preconizado pelo art. 3º, VI e art. 33, I da LC 109/2001[8].
BIBLIOGRAFIA
WEINTRAUB. Arthur Bragança de Vasconcellos. Previdência Privada – Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
BARRA, Juliano Sarmento. Fundos de pensão instituídos na previdência privada brasileira. São Paulo. LTr. 2008.
Notas
[1] CDC. Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
[2] WEINTRAUB. Arthur Bragança de Vasconcellos. Previdência Privada – Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p.162-165.
[3] Lei Complementar nº 109/2001: Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente: (...) § 1o As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. (...) Art. 36. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas.
[4] BARRA, Juliano Sarmento. Fundos de pensão instituídos na previdência privada brasileira. São Paulo. LTr. 2008. Página 202 a 207.
[5] A Resolução CNSP nº 139/2005 do Conselho Nacional de Seguros Privados, órgão regulador da previdência complementar aberta, dispõe que as EAPC podem cobrar taxa de carregamento para fazer face às despesas administrativas e de comercialização, ficando vedada a cobrança de inscrição e quaisquer outros encargos ou comissões incidentes sobre o valor das contribuições, inclusive a título de intermediação, no valor de que não poderá superar 10% da contribuição efetuada para a cobertura estruturada na modalidade de contribuição variável e 30% para a de benefício definido. Já o art. 6º da Resolução CGPC nº 29/2009, órgão regulador das EFPC (extinto e substituído por força da Lei nº 12.154/2009 pelo Conselho Nacional de Previdência Complementar – CNPC), fixa como limite anual de recursos destinados pelo conjunto dos planos de benefícios executados pela EFPC de que trata a Lei Complementar nº 108, de 2001, para o plano de gestão administrativa, observado o custeio pelo patrocinador, participantes e assistidos, de até 1% para taxa de administração (percentual incidente sobre o montante dos recursos garantidores dos planos de benefícios no último dia do exercício a que se referir) ou de até 9% para taxa de carregamento (incidente sobre a soma das contribuições e dos benefícios dos planos no exercício a que se referir).
[6] Sobre essa questão é interessante notar que o CDC também prevê uma série de normas que protegem o consumidor e cujos contratos dos fornecedores de bens e serviços deveriam adequar-se plenamente a essas cláusulas protetivas (ex: desconsideração da personalidade jurídica para responsabilizar o sócio da empresa; inversão do ônus da prova em processos judiciais; dever de reembolso das quantias pagas pelo consumidor, etc.). Não obstante as normas protetivas do CDC, nada impede que o fornecedor venha formalizar a oferta do contrato ao público. Já no caso das entidades de previdência complementar o regulamento do plano de benefícios (contrato previdenciário) deve ser previamente aprovado pelo órgão fiscalizador estatal, antes de oferecido aos participantes (empregados ou associados), sob pena de nulidade do negócio jurídico.
[7] Algumas decisões judiciais determinam aumento do valor do benefício de previdência complementar, ou a aplicação de índice de reajuste sobre o valor do benefício, contrariando as regras previstas no regulamento do plano de benefícios, o que também tem gerado desequilíbrio financeiro ao custeio do plano de benefícios.
[8] LC 109/2001: Art. 3o A ação do Estado será exercida com o objetivo de:(...) VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios. (...) Art. 33. Dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador: I - a constituição e o funcionamento da entidade fechada, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações; (...)