Sumário: 1. Introdução - 2. Função fundamentadora - 3. Função orientadora da interpretação - 4. A (ultrapassada) função de fonte subsidiária - 5. Para finalizar - Bibliografia
1. INTRODUÇÃO
O prof. Vicente Ráo, já na década de 50, afirmava que a ignorância dos princípios "quando não induz a erro, leva à criação de rábulas em lugar de juristas"1. Não basta, porém, ao operador do direito conhecer os princípios; fundamental, outrossim, é saber para que eles servem, ou seja, insta compreender qual a função dos princípios para que se lhe apliquem corretamente. Este é o objeto do presente trabalho.
Sabe-se que os princípios, ao lado das regras, são normas jurídicas2. Os princípios, porém, exercem dentro do sistema normativo um papel diferente dos das regras. Estas, por descreverem fatos hipotéticos, possuem a nítida função de regular, direta ou indiretamente, as relações jurídicas que se enquadrem nas molduras típicas por elas descritas. Não é assim com os princípios, que são normas generalíssimas dentro do sistema.
Na realidade, os princípio são "multifuncionais" (CANOTILHO), sendo que pelo menos três funções podem ser apontadas aos princípios no direito em geral:
a) função fundamentadora;
b) função orientadora da interpretação;
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c) função de fonte subsidiária3.
Ao lado dessas três funções básicas podemos enumerar outras, quais a
"de qualificar, juridicamente, a própria realidade a que se referem, indicando qual a posição que os agentes jurídicos devem tomar em relação a ela, ou seja, apontado o rumo que deve seguir a regulamentação da realidade, de modo a não contravir aos valores contidos no princípio" e, tratando-se de princípio inserido na Constituição, a de revogar as normas anteriores e invalidar as posteriores que lhes sejam irredutivelmente incompatíveis"4.
Diz-se, assim, que os princípios tem eficácia positiva e negativa: "por eficácia positiva dos princípios, entende-se a inspiração, a luz hermenêutica e normativa lançadas no ato de aplicar o Direito, que conduz a determinadas soluções em cada caso, segundo a finalidade perseguida pelos princípios incidíveis no mesmo; por eficácia negativa dos princípios, entende-se que decisões, regras, ou mesmo, subprincípios que se contraponham a princípios serão inválidos, por contraste normativo"5.
Ademais, serve o princípio como limite de atuação do jurista. Explica-se: no mesmo passo em que funciona como vetor de interpretação, o princípio tem como função limitar a vontade subjetiva do aplicador do direito, vale dizer, os princípios estabelecem balizamentos dentro dos quais o jurista exercitará sua criatividade, seu senso do razoável e sua capacidade de fazer a justiça do caso concreto6.
Nesse mesmo compasso, pode-se dizer que os princípios funcionam também como fonte de legitimação (padrão de legitimação constitucional) da decisão. Vale dizer: quanto mais o magistrado procura torná-los eficazes, mais legítima será a decisão; por outro lado, carecerá de legitimidade a decisão que desrespeitar esses princípios constitucionais. Em outras palavras: os princípios são as imposições deontológicas que legitimam as decisões.
Assim, é correto dizer que os princípios podem ser vislumbrados em distintas dimensões: fundamentadora, interpretativa, supletiva, integrativa, diretiva e limitativa (Trabucchi e Bobbio)7.
Vejamos mais detalhadamente os desdobramentos dessas funções dos princípios constitucionais.
"Pouca importância dão, em geral, os nossos publicistas às ‘questões de princípios’. Mas os princípios são tudo. Os interesses materiais da nação movem-se de redor deles, ou, por melhor dizermos, dentro deles." Rui Barbosa
2.FUNÇÃO FUNDAMENTADORA
O princípio, enquanto "mandamento nuclear de um sistema" (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO8), exerce a importante função de fundamentar a ordem jurídica em que se insere, fazendo com que todas as relações jurídicas que adentram ao sistema busquem na principiologia constitucional "o berço das estruturas e instituições jurídicas". Os princípios são, por conseguinte, enquanto valores, "a pedra de toque ou o critério com que se aferem os conteúdos constitucionais em sua dimensão normativa mais elevada"9.
Com efeito, "os princípios, até por definição, constituem a raiz de onde deriva a validez intrínseca do conteúdo das normas jurídicas. Quando o legislador se apresta a normatizar a realidade social, o faz, sempre, consciente ou inconscientemente, a partir de algum princípio. Portanto, os princípios são as idéias básicas que servem de fundamento ao direito positivo. Daí a importância de seu conhecimento para a interpretação do direito e elemento integrador das lacunas legais..."10
Vê-se, dessa forma, que os princípios embasam as decisões políticas fundamentais tomadas pelo constituinte e expressam os valores superiores que inspiram a criação ou reorganização de um dado Estado, ficando os alicerces e traçando as linhas mestras das instituições, dando-lhes o impulso vital inicial11, de sorte que, ruindo o princípio, há a destruição de todo o "prédio normativo" que por ele está embasado.
Ora, sendo a Constituição um sistema de regras e princípios que resulta do ‘consenso social sobre os valores básicos’, e considerando mais que os princípios, dada a sua qualidade normogenética, fundamentam as regras, parece bastante fácil compreender que os princípios estão no ponto mais alto da pirâmide normativa, são "norma normarum" ou "norma das normas", "fonte das fontes".
Nas palavras de BONAVIDES, "são qualitativamente a viga mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma constituição"12.
O Supremo Tribunal Federal, aos poucos, vem captando essa dimensão funcional dos princípios, conforme se observa no voto do Min. Celso de Mello, proferido na PET-1458/CE (DJ 04-03-98, Julgamento 26/02/1998):
"o respeito incondicional aos princípios constitucionais evidencia-se como dever inderrogável do Poder Público. A ofensa do Estado a esses valores - que desempenham, enquanto categorias fundamentais que são, um papel subordinante na própria configuração dos direitos individuais ou coletivos - introduz um perigoso fator de desequilíbrio sistêmico e rompe, por completo, a harmonia que deve presidir as relações, sempre tão estruturalmente desiguais, entre os indivíduos e o Poder".
Dessa forma, "as normas que se contraponham aos núcleos de erradiação normativa assentados nos princípios constitucionais, perderão sua validade (no caso da eficácia diretiva) e/ou sua vigência (na hipótese de eficácia derrogatória), em face de contraste normativo com normas de estalão constitucional"13.
Na Constituição Cidadã, os quatro primeiros artigos tratam dos "princípios fundamentais"14, sendo estes, ao lado do preâmbulo, o embasamento (e telos) de toda a ordem jurídica brasileira. Destaca-se o art. 3º, que é a diretriz política adotada pelo Estado brasileiro:
"Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".
Interessa observar que, nesse ponto, os princípios constitucionais possuem uma dimensão funcional de programa de ação (função dirigente e impositiva), impondo, prospectivamente, tarefas e programas aos poderes públicos, que devem, de qualquer forma, buscar a sua concretização, justamente por essas tarefas serem imposições normativo-constitucionais, ou seja, serem o núcleo fundamental da Constituição Dirigente (CANOTILHO).
É importante salientar que os princípios, enquanto fundamentos vinculantes de conduta, pautam não somente a ação do legislador constituído, mas de também do administrador, do juiz e de todos as pessoas (físicas e jurídicas, públicas e privadas) que compõe a sociedade política.
3.FUNÇÃO ORIENTADORA DA INTERPRETAÇÃO
"Não te entristeças, nem te desesperes se nem sempre fores bem sucedido ao agir com bons princípios" Marco Aurélio
Talvez, empiricamente, a função praxiológica precípua dos princípios seja, justamente, a de servir de bússola ao intérprete do direito.
Pode-se dizer, assim, que o princípio é a melodia que inspira a dança do intérprete, que deve estar sempre "afinado" com a música. A letra pode mudar. O compositor, também. E até o ritmo pode sofrer alterações. Mas a melodia sempre será a mesma, e o intérprete, em sua dança hermenêutica, deverá tentar acompanhá-la custe o que custar.
Os princípios funcionam, nesse sentido, como a mira do fuzil do operador do direito. Isto porque,
"o ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte com fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui"15.
A função orientadora da interpretação desenvolvida pelos princípios "decorre logicamente de sua função fundamentadora do direito. Realmente, se as leis são informadas ou fundamentadas nos princípios, então devem ser interpretadas de acordo com os mesmos, porque são eles que dão sentido às normas [rectius, regras]. Os princípios servem, pois, de guia e orientação na busca de sentido e alcance das normas [regras]"16.
Conseqüência direta desta função dos princípios constitucionais, é a constatação de que não são os princípios constitucionais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que se move no âmbito dos princípios17.
Assim, na lição de CARLOS ARI SANDFELD:
"a) É incorreta a interpretação da regra, quando dela derivar contradição, explícita ou velada, com os princípios;
b) Quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se afinar com os princípios;
c) Quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o princípio."
Agora, quanto à integração jurídica, diz:
"Na ausência de regra específica para regular dada situação (isto é, em caso de lacuna), a regra faltante deve ser construída de modo a realizar concretamente a solução indicada pelos princípios."18
A cada dia, a função interpretativa dos princípios vem ganhando a sua importância devida.
Na atualidade, é bastante fácil encontrar decisões judiciais, inclusive do Pretório Excelso19, unicamente fundamentada em princípios20.
A Jurisprudência moderna, impulsionada pela vontade de concretizar a Justiça, deixou de lado o legalismo que dominava o mundo jurídico no passado. Aparecem com força total as novas teorias ou movimentos rumo à "libertação" e à concretização da Justiça: Movimento Direito Alternativo, Juízes para Democracia, Direito achado nas ruas, ativismo jurídico 21 etc.
Percebeu-se que a lei (regra), como norma genérica22 e abstrata, pode, na casuística, levar à injustiça flagrante. Aos princípios, pois, cabe a importante função de guiar o juiz, muitas vezes contra o próprio texto da lei, na formulação da decisão justa ao caso concreto23. O juiz cria o direito, quer queiram quer não. E nessa atividade de criação do direito ao caso concreto, os olhos do juiz devem estar voltados para os princípios constitucionais.
4. A (ULTRAPASSADA) FUNÇÃO DE FONTE SUBSIDIÁRIA
"os princípios seguiram o caminho metodológico "da servil normatividade no Direito privado à senhora juridicidade no Direito Público", Ruy Espíndola.
Uma das primeiras lições que aprendemos no curso de Direito é que o ordenamento jurídico é completo, sem lacunas. Do axioma da completude do ordenamento podemos retirar duas regras fundamentais:
"1) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame;
2) deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema."24
Nosso ordenamento jurídico, positivou esses dois princípios gerais nos seguintes dispositivos:
"O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito." (art. 126. do Código de Processo Civil)
"Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito." (art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil)
Então, na qualidade de fonte subsidiária do direito, os princípios serviriam como elemento integrador ou forma de colmatação de lacunas do ordenamento jurídico, na hipótese de ausência da lei aplicável à espécie típica.
Portanto, caso o juiz não encontrasse disposições legais capazes de suprir a plena eficácia da norma constitucional definidora de direito, deveria buscar outros meios de fazer com que a norma atinja sua máxima efetividade, como a analogia, os costumes e, por fim, os princípios gerais de direito. Os princípios seriam, assim, a ultima ratio : não há lei? Utilize a integração analógica. Não é possível a analogia? Vá às regras consuetudinárias. Costumes não há? Ah, agora sim vamos aplicar os princípios!!!
O prof. JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA, nesse ponto, ainda reflete a postura tradicional, quando afirma que,
"nos casos de lacunas da lei os princípios atuam como elemento integrador do direito. A função de fonte subsidiária exercida pelos princípios não está em contradição com sua função fundamentadora. Ao contrário, é decorrência dela. De fato, a fonte formal do direito é a lei. Como, porém, a lei funda-se nos princípios, estes servem seja com guia para a compreensão de seu sentido (interpretação), sejam como guia para o juiz suprir a lacuna da lei, isto é, como critério para o juiz formular a norma ao caso concreto"25.
Essa mentalidade, porém, encontra-se ultrapassada. Ao conferir normatividade aos princípios, estes perdem o caráter supletivo, passando a impor uma aplicação obrigatória. De fato, não é mais tão correto assim considerar os princípios mera fonte subsidiária do direito. Aliás, é até um erro utilizar o princípio como fonte subsidiária e não como fonte primária e imediata de direito. Ora, desde o início deste estudo estamos enfatizando a força normativa dos princípios, de forma tal que não podemos admitir que o princípio seja subjugado à condição de mero instrumento supletivo em caso de lacuna de lei. É exatamente o contrário: é a lei que deve suprir, ou seja, completar e esclarecer os mandamentos dos princípios. Logo, "os princípios não são meros acessórios interpretativos. São enunciados que consagram conquistas éticas da civilização e, por isso, estejam ou não previstos na lei, aplicam-se cogentemente a todos os casos concretos"26.
Realmente, com a inserção dos princípios nos textos constitucionais, a sua força vinculante impõe ao aplicador do direito a sua observância sempre e sempre. Portanto, havendo, em uma caso concreto, conflito entre uma lei (regra) e um princípio constitucional, é óbvio que este será aplicado.
De acordo com PAULO BONAVIDES, "de antiga fonte subsidiária em terceiro grau nos Códigos, os princípios gerais, desde as derradeiras Constituições da segunda metade deste século, se tornaram fonte primária de normatividade, corporificando do mesmo passo na ordem jurídica os valores supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competências de uma sociedade constitucional"27.
Em outra passagem, esclarece o insuperável prof. cearense:
"Dantes, na esfera juscivilista, os princípios serviam à lei; dela eram tributários, possuindo no sistema o seu mais baixo de hierarquização positiva como fonte secundária de normatividade. Doravante, colocados na esfera jusconstitucional, as posições se invertem: os princípios, em grau de positivação, encabeçam o sistema, guiam e fundamentam todas as demais normas que a ordem jurídica institui e, finalmente, tendem a exercitar aquela função axiológica vazada em novos conceitos de sua relevância"28.
Nossa Carta Magna captou bem essa importância dos princípios ao afirmar categoricamente que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". A contrariu sensu: dos princípios adotados pela Constituição decorrem direitos (fundamentais) 29!!!