20. SOBERANIA JURÍDICA
Teoria Jurídica do Estado
Aceita-se que este item em exame na Teoria da Soberania já se sobrepõe àquela soberania inaugural do Estado, como vontade geral da Nação. Isto é, há uma soberania jurídica com a produção e aceitação de um ordenamento jurídico específico – se a soberania política já se efetivou –, pois o político é pré-requisito do jurídico. Seria, portanto, a sustentação jurídica ofertada à soberania popular ou originária. De certo modo, o direito positivo concederá solidez defensiva à soberania política, mas não atuará só e isoladamente, pois a edificação de instituições de suporte e de auxílio ao desenvolvimento do próprio Estado encontrará respaldo nesta soberania jurídica.
Na Teoria Jurídica do Estado, o elemento jurídico prima sobre o social, quando o poder é exercido sobre uma sociedade legalmente ordenada. Neste caso, há uma abstração de todo o poder social, considerando-se a própria soberania como poder instituído, isto é, considerando-se o poder como instituição. Neste caso, considera-se o poder como um dado de entrada no sistema jurídico; observa-se o poder como instituição que se exerce e se pronuncia por meio dos órgãos públicos. Estuda-se o poder sub specie juris (sob a visão do direito).
É possível formular o conceito jurídico do Estado, mas sem desmembrá-lo da Teoria Social do Estado; afinal, a soberania sempre se encontra com o Poder Constituinte. De tal modo que o Poder Jurídico é a força social institucionalizada. Esta normatividade transforma o outrora poder arbitrário, do próprio Estado, em arbitragem social. É o que também pode-se definir como competência soberana – o conceito jurídico que legitima e autoriza o Estado a tomar decisões obrigatórias para os outros.
A obediência, portanto, transforma-se em dever jurídico – o dever que é desejável e deduzível da lei anterior; como legitimidade racional, prescrita na Constituição, no direito positivo e que estivesse de acordo com os corolários do direito internacional. Isto ainda baliza o entendimento distinto entre força do Estado (monopólio da coerção) e autoridade do Estado; sendo que esta deriva da confiança depositada pelo povo e que, por sua vez, decorre da racionalidade das decisões políticas, da funcionalidade dos órgãos públicos, da integridade do processo decisório democrático, popular, transparente, e das tradições e dos valores republicanos (Reale, 2000). Esta é a base jurídica do poder (ou deveria ser): “O fundamento da soberania deve pois ser a confiança do povo na legitimidade da atividade governamental” (Fleiner-Gerster, 2006, p. 248). A mais grave crise institucional, no entanto, ocorre quando a desconfiança no governo é tão grande que se confunde este governo com o Estado.
Parte da literatura associa este tema à soberania, mas de uma forma especial, uma vez que não se entende o poder limitado à condição de força e dominação, mas sim como obrigatoriedade intrínseca do direito, dependente do reconhecimento e da convicção sobre a Justiça e como se viesse a configurar uma soberania profunda. Com apoio em Hart (2012), pode-se dizer que o direito é convicção: “Assim, não é soberano aquele que possui o poder em sua plenitude máxima, mas sim aquele que edita leis conforme regras prescritas, das quais o povo aprova o caráter vinculante” (Fleiner-Gerster, 2006, p.242). A aprovação do caráter vinculante da lei é essencial, uma vez que a lei acompanhará e regulará a vida comum do homem médio indefinidamente.
Na soberania profunda, o Poder Político é limitado em sua capacidade de ação pelo ideal de Justiça compartilhado pelo povo, portanto, quando o poder não se encontra acima do direito – e quando a soberania não serve mais de retórica do poder abusivo, quando o direito interno se alinha com o direito internacional.
Então, quais os direitos invioláveis da Humanidade? Não se definem propriamente esses direitos, mas sim sua base moral: “Princípios que podem ser generalizados, que saem vitoriosos de um debate público e, por conseguinte, são aplicáveis à realidade humana assim como explicáveis à opinião pública resistem ao exame da razão prática” (Fleiner-Gerster, 2006, p.259).
Se os marcos reguladores são ou podem ser definidos pela comunidade internacional, na forma de direitos humanos fundamentais, e se estes marcos se convertem em princípios diretivos do direito interno, então, pode-se concluir que a soberania profunda tem os direitos humanos como mecanismo de chancela de todo o direito positivo que consta do ordenamento jurídico.
Esta concepção de soberania jurídica é igualmente baseada na ideia irredutível da prevalência de uma ordem jurídica democrática. Em suma, é a delimitação jurídica que se alcançou com a instituição da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, e com a Constituição de Bonn, na Alemanha de 1949.
Esta articulação entre direito e princípios sairia intacta do exame provocado pelo realismo político – razão prática – uma vez que direito e justificação social estariam apontados para o mesmo sentido. Ou seja, direito e princípios seriam móveis da contenção do Poder Político – da soberania que se quer apenas como feição de força, comando e dominação.
Contudo, ainda que em meio ao positivismo jurídico, o Estado já terá contraído para si a responsabilidade moral de agir com acuidade e distribuir as matérias de justiça: “Uma vez que o Estado, pela sua própria força coercitiva, confere ao direito um caráter mais vinculante que o dos princípios morais, assume uma responsabilidade em matéria de legislação” (Fleiner-Gerster, 2006, p.260).
A limitação do poder e do direito ao controle, dominação ou comando limita o Estado aos seus pressupostos políticos iniciais (pela força, garantir a coesão social), como se não fosse possível alcançar o pilar jurídico de sua sustentação: “Trata-se da afirmação de que a chave para a compreensão do direito se encontra na noção simples de uma ordem apoiada por uma ameaça, que Austin chamou de ‘comando” (Hart, 2012, p. 21).
Associa-se a imperatividade do direito à força proveniente do Estado, à coerção, à capacidade efetiva de infligir dano nas hipóteses de desobediência do preceito legal. Contudo, a imperatividade jurídica do Estado não está no estado latente do medo ou do dano que poderia ser provocado, mas na autoridade que se possa construir como relação social (autoritas). Quando a autoridade (autoritas) se baseia na qualidade moral que representa e que congrega e assim se confunde com o comando (potestas): “A posição de comando se caracteriza pelo exercício da autoridade sobre homens, e não pelo poder de infligir dano; e, embora possa se conjugar à ameaça de dano, o comando é, antes de tudo, não um recurso ao medo, mas uma chamada ao respeito pela autoridade” (Hart, 2012, p. 26).
De modo clássico, quando pensamos em figuras como o senador romano Cícero, ícone da República, vem à memória que autoridade se inspira em autoritas, sendo esta uma legitimação social amplamente reconhecida, empossada, empostada por sua qualidade e não pela força ou corrupção dos valores: “Que é, pois, o Estado, senão uma sociedade para o direito?” (Cícero, s/d, p. 44. – grifos nossos).
Diz-se que é uma qualidade que compete a quem ostenta a autoridade moral. O agente semeado desse reconhecimento social e moral, o autor, não é autor apenas de obras e manifestações particulares, mas figura como o autor da política pública – como autor da coisa (Res) pública, da República. Por fim, ainda se pode ver a autoridade como reflexo do verbo augere: crescer, fazer crescer, crescer junto. Então, autoridade tem que ver diretamente com alteridade, pois, aquele que faz crescer, acresce algo ao momento inaugural, à obra inicial.
Esta não deixa de ser uma vertente da teoria finalista do Estado, erigindo-se fins claros e seguros ao Poder Público. O que ainda nos ajuda a perceber que a concepção finalista do Estado está longe de ter sido superada, assim como o próprio Estado enquanto forma e organização do conteúdo do Poder Político. Por exemplo, na análise emprestada ao direito constitucional português na definição das tarefas ou objetivos fundamentais do Estado.
Para alguns, são tarefas; para outros, objetivos. Em todo caso, essas são metas ou tarefas destinadas à consecução de um fim comum, e que só serão alcançados quando o Estado se organizar para as funções administrativas, políticas e jurisdicionais adequadas. Devemos entender a satisfação de necessidades coletivas como o fim comum anunciado à coletividade. O fim comum é garantido pelo Poder de Império.
21. PODER DE IMPÉRIO
O Poder de Império nos tempos hodiernos nos remete as várias outras indagações sobre o “pacto federativo”, consubstanciadas em uma necessária agregação do que pode ser considerado interesse público e os anseios por respostas públicas e soluções imediatas para suas preocupações. Os movimentos que tomaram as ruas também refletiam a crítica às instituições públicas e ao papel (como função social) desempenhado pelo Estado brasileiro.
O corte epistemológico de nossa abordagem se concentra no Poder de Império como um dos elementos de formação do aparato estatal, presente desde a formação inicial do Estado Moderno, assim como povo e território também o são. Pode-se inicialmente ser tratado como a manifestação inequívoca da soberania interna, a exemplo do que aferimos neste julgado em Ação Civil Pública:
RECURSO DE REVISTA RR 86 86/2006-653-09-00.0 (TST)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - GARIMPAGEM CLANDESTINA - LIMINAR - CUMPRIMENTO PELA UNIÃO FEDERAL - PODER DE IMPERIO.
1- Lídima a decisão judicial que determina à União Federal, no âmbito de sua competência, cumprimento, no prazo nela estabelecida, de liminar deferida a terceiro em Ação Civil Pública por deter intransferível poder de império. (grifos nossos)
O Poder de Império mostra-se sui generis, e como tal, representa a capacidade de o Estado impor soberanamente sua vontade com vistas a atender ao interesse público. Segue, assim, a teoria finalista do Estado e subsidia o ato administrativo. A doutrina tradicional destaca como atributos do ato administrativo:
a) presunção de legitimidade e veracidade
b) auto-executoriedade
c) imperatividade
O Estado age com Poder de Império quando impõe seus atos administrativos a terceiros, independentemente de sua vontade. Por seu turno, autoriza-se/legitima-se esta capacidade de imposição unilateral da vontade do poder público por meio do Poder Extroverso.
Poder Extroverso
O Poder Extroverso consiste em permissão decorrente da imperatividade, sobre a qual nos remetemos acima, para que o Estado interfira, por meio de seus atos administrativos, na esfera jurídica dos cidadãos e criem para esses obrigações de ordem unilateral. Como diz Sundfeld:
O Estado produz seus atos no uso de poder extroverso. No entanto, o poder político seria arbitrário e despótico se os interessados não pudessem expor suas razões, opiniões, interesses, antes de serem afetados pelos atos estatais. Os comerciantes fazem seu lobby no Parlamento; autor e réu apresentam suas pretensões e provas ao juiz; a empresa se defende da suspeita de sonegação. São os processos legislativo e judicial e o procedimento administrativo que permitem essa desejável “participação” dos interessados nas decisões de autoridades públicas. O processo é, então – em perfeita coerência com a ideia central do direito público, de realizar o equilíbrio entre liberdade e autoridade -, a contrapartida assegurada aos particulares pelo fato de serem atingidos por atos estatais unilaterais (2004, p. 94).
Sinteticamente, o Poder Extroverso institui obrigações sociais, entenda-se como a capacidade estatal de impor sua vontade legítima aos cidadãos, verticalmente, sem que haja consulta popular – mesmo que possa haver recurso cabível, a exemplo da promulgação legislativa de interesse público.
Sua estrutura funcional básica está lastreada em três condicionantes:
1) Estrutura proposicional enunciada por meio de conteúdos jurídicos correlacionados;
2) Dever-ser onde a norma jurídica ou o sistema de disposições busca organizar o âmbito de ação e distribuir competências entre os entes da Federação: União, Estados, municípios e o Distrito Federal (“dever ser” respeitado);
3) Heteronomia em que o direito vale de modo heterônomo (Poder Extroverso) em relação aos seus obrigados, impondo-se obrigações, com ou sem sua vontade, para regras de conduta individual ou de grupos, e sem comportar alternativas no caso de regras de organização do próprio Estado. As normas de organização do Estado, em suma, possuem o objetivo de assegurar uma convivência juridicamente coordenada, limitar os poderes do Estado, além de também possuírem um caráter instrumental, destinado à estrutura e funcionamento dos órgãos e dos processos técnicos e de aplicação das normas referentes ao Estado.
Decorrem do Poder Extroverso, determinados atributos próprios ao poder e à coerção, quais sejam: soberano; superior; hierárquico; unilateral; imperioso; coercitivo; auto-regulador. Disto decorrem atribuições próprias aos atos administrativos:
a) Imperatividade: qualidade que o ato administrativo possui de estar revestido da vontade imperativa do Estado.
b) Presunção relativa de legitimidade: todo ato administrativo é presumido legítimo até prova em contrário.
c) Auto-executoriedade: a Administração Pública não precisa se socorrer do poder judiciário para executar seus atos. Ela mesma o faz.
d) Exigibilidade: qualidade que a Administração Pública possui de exigir o cumprimento de seus atos, em contrapartida, só se cumpre o ato administrativo se ele estiver de acordo com a lei.
Trata-se de monismo na fonte, na origem, e de pluralismo no resultado, nas consequências. Portanto, o que evita que o poder público se transforme em poder tirano utilizando-se abusivamente do chamado poder extroverso, é justamente essa condição elementar da Justiça: a garantia do princípio do contraditório – principalmente se do outro lado estiver todo o poder e aparato do Estado.
Com elementos semelhantes, Sundfeld (2004) ainda resume o desenvolvimento da ordem jurídica sob o regime do Estado Moderno. Porém, irá colecionar a lógica e a ordem jurídica que guiavam a política racionalizada sob o domínio do Estado Moderno. Esses elementos, em número de cinco, são os seguintes:
a) O Estado, sendo o criador da ordem jurídica (isto é, sendo incumbido de fazer as normas), não se submetia a ela, dirigida apenas aos súditos. O poder Público pairava sobre a ordem jurídica. b) o soberano e, portanto, o Estado, era indemandável 109 pelo indivíduo, não podendo este questionar, ante um tribunal, a validade ou não dos atos daquele. c) O Estado era irresponsável juridicamente: le roi ne peut mal faire, the king can do no wrong 110. d) O Estado exercia, em relação aos indivíduos, um poder de polícia. Daí referirem-se os autores, para identificar o Estado da época, ao Estado-Polícia, que impunha, de modo ilimitado, quaisquer obrigações ou restrições às atividades dos particulares. e) Dentro do Estado, todos os poderes estavam centralizados nas mãos do soberano, a quem cabia editar as leis, julgar os conflitos e administrar os negócios públicos (Sundfeld, 2004, p. 34. – grifos nossos).
Porém, para alguns autores, mesmo no bojo do Estado Absoluto sempre há que se falar do império da lei, como se persistisse um Estado de Direito mesmo naquele tipo de Estado, em que mais se fez (ou se faz) uso da força física como meio de convencimento político. Não se trata aqui da excessiva interferência do Estado na vida particular ou pública, mas em certas situações pode haver a interferência quando houver comprometimento do bem-estar social:
não restringe nem limita o âmbito de tais direitos. Unicamente, acedendo, como de seu dever, à vontade legal, procede, concretamente, à identificação dos seus confins ou lhes condiciona o exercício, promovendo, por ato próprio, sua compatibilização com o bem-estar social, no que reconhece, in casu (sic), as fronteiras legítimas de sua expressão. (Mello, 2011, p.835)
O Poder Extroverso, portanto, configura-se como supremacia do interesse público sobre o interesse particular e é uma das principais garantias e prerrogativas do Poder Público. Quando necessário para atender à sociedade, significa a supressão ou a eliminação de direito particular; subjuga-se o interesse privado para se atender ao interesse coletivo.
Este é um princípio estritamente ligado à Administração Pública. Também conhecido como principio da finalidade pública ou do interesse público ou coletivo, e está implícito na Constituição Federal. O administrador, ao lidar com o interesse que não é seu, mas sim da coletividade, deve interpretar a norma administrativa da maneira que melhor garanta as necessidades públicas, o fim público a que se dirige. Exemplo: art. 5°, XXIII e XXIV, da CF/88. Citaremos o XXXIII a título de esclarecimento:
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (grifos nossos)
Por fim, cabe ressaltar os demais princípios que tornam o Poder de Império muito mais do que um atributo de salvaguarda do próprio Estado, posto que se configuram como poder a serviço do interesse público, e não somente em defesa da Razão de Estado.
Princípios Decorrentes
Passamos a descrever de forma breve os princípios decorrentes do Poder de Império.
O Princípio da Legalidade se mostra como um princípio que decorre do próprio Estado de Direito. No caso específico, a administração do poder exige que todas as ações públicas sejam realizadas conforme a lei. Assim, o Estado só fará algo se houver base legal. Se não há lei, o Estado não faz, visto que esse é o único caminho autorizado a percorrer.
O Princípio da Impessoalidade tem sua origem no princípio genérico do art. 5.º da CF/88, qual seja: o Princípio da Igualdade. O Estado deve tratar o administrado de forma isonômica, sem distinção, não podendo favorecer determinados grupos, sejam políticos, econômicos, religiosos, organizacionais, ou quaisquer outros.
O Princípio da Moralidade é o que determina à Administração Pública que, na prática de seus atos, observe-se criteriosamente o padrão de comportamento médio da sociedade. Embora tenha certa carga de subjetividade na eventualidade de sua observância, o inconsciente coletivo leva as pessoas a buscarem realizar o que é correto e ético, como parâmetro avaliativo.
O Princípio da Publicidade trás à tona a necessidade de democratização da informação, seja por qual meio for possível. Os atos da Administração Pública devem ser transparentes, ou seja, de conhecimento de todos os administrados. Nessa seara temos observado avanços ainda que em velocidade menor do que se espera. De forma genérica fazemos menção às leis de acesso à informação, iniciativas de novos espaços de comunicação e interação Estado/sociedade, às ações de democratização do espaço digital, aos esforços conjuntos do Estado com a sociedade civil organizada ou não, bem como junto às instituições de ensino no sentido de buscar diversificar alternativas para a abertura do sigilo de informações que interessam ao povo.
O Princípio da Eficiência, instituído pela Emenda Constitucional n.º 19, busca um comprometimento da chamada “máquina estatal” com a otimização da receita pública, em que a relação custo-benefício seja positiva, com ganhos sociais e, obviamente, a fim de que se ultrapasse a lógica da soma-zero. Os objetivos do Estado, desde então, perpassam pela melhoria do serviço oferecido pelo Estado, buscando o menor custo, oferecendo um serviço mais perfeito e qualificado.
Por derradeiro o Princípio da Finalidade, que é subprincípio do Princípio da Legalidade. O fator que o caracteriza é o fim desejado pelo Estado, que deve ser normativo. Significa dizer que o ato praticado pela Administração Pública tem por fim aquilo que a lei em sentido estrito determina. Deve guardar consonância com a legalidade que outrora foi objeto de nossas observações. Mas, o sentido, finalidade, objetivo decorre da tradicional teoria da finalidade, isto é, pressupõe-se que o Estado age em prol do interesse público e que sua ação normativa deve ser regulada por sua capacidade teleológica, em que se propugna pelo fim social.
Enquanto o Poder de Império legitima sua capacidade ativa diretamente da soberania interna, o Poder Extroverso é condicionante recebido pelo poder de obrigar a “fazer ou deixar de fazer” que decorre da própria estrutura política criada para atender à Administração Pública.
Como se vê, na ordem jurídica democrática, o Poder de Império é a capacidade ilimitada que possui o Estado de impor o cumprimento das decisões, sobretudo as que afetem o interesse público de modo que todos sejam envolvidos e responsabilizados pelo cumprimento das normativas gerais e promovedoras da coisa pública. Portanto, cabe analisar o fundamento jurídico do Estado Moderno.