Resumo: Em meio ao alarde causado por mais um resultado pífio obtido pelos bacharéis no exame de ordem, foram ventiladas, entre outras providências, a proposta de que o referido exame passe a contemplar também questões atinentes a disciplina filosofia do direito. Justificou-se tal intenção em vista da necessidade do examinando também demonstrar conhecimento nas disciplinas propedêuticas. Neste contexto, é salutar perguntar qual seria a contribuição dessa disciplina numa época de aparente desinteresse por estudos teóricos de fôlego, quando se prima pela utilidade imediata das coisas. Assim, o presente artigo visa esboçar algumas linhas a respeito da formação histórica da disciplina, sua concepção atual e apontar seu papel na formação do futuro jurista. E para alcançar tais horizontes, a presente abordagem lançará mão do método indutivo e da técnica de revisão bibliográfica.
Palavras-chave: filosofia do direito; disciplina; formação; concepção; papel.
1 INTRODUÇÃO
Não é de hoje que o ensino jurídico é alvo de críticas quanto à formação proporcionada pelas Universidades, Faculdades e Escolas aos seus estudantes[1]. Tais críticas são renovadas e se tornam cada vez mais contundentes a cada divulgação dos resultados do exame a que se submetem os bacharéis junto a Ordem dos Advogados do Brasil. O mais recente não foi diferente, na verdade novo recorde, reprovando quase 90% dos bacharéis, segundo propalou a imprensa[2].
Diante desse quadro alarmante (e preocupante) o Ministro da Educação e o Presidente da OAB assinaram acordo de cooperação técnica, com a formação de grupos de trabalho, a fim de se buscar medidas eficazes de aprimoramento dos cursos jurídicos.
Segundo noticiado[3], atualmente, o país dispõe de 1,2 mil cursos de direito, com 800 mil matrículas em todos os anos da graduação. E de acordo com o último censo do ensino superior, das 220 mil vagas autorizadas, somente 162 mil foram preenchidas. O acordo de cooperação técnica também vai estabelecer critérios para a autorização, o reconhecimento e renovação de reconhecimento do curso de bacharel em direito, além de identificar, periodicamente, a demanda quantitativa e qualitativa de profissionais do direito. Assim, o ministro da Educação ressaltou que o MEC não vai autorizar a abertura de novos cursos de direito enquanto a nova política de regulação não estiver definida. Hoje, há 100 cursos aguardando autorização do MEC para serem abertos. “Não há urgência de abrir novos cursos, já que temos ociosidade de cerca de 25%”, destacou o ministro.
Além dessa iniciativa, o presidente da OAB nacional, Marcus Vinicius Furtado, anunciou que o Exame de Ordem Unificado passará a ter uma ou duas questões de Filosofia do Direito. “Não basta o estudante conhecer as disciplinas profissionalizantes, mas também as propedêuticas, como Filosofia, Sociologia, Introdução ao Estudo do Direito”, afirmou o presidente da OAB[4].
Apesar do presidente da referida entidade nacional compreender a importância e influência do domínio de Filosofia do Direito no desempenho da advocacia, logo surgiram, na internet, comentários de protesto[5], dos quais transcrevo abaixo, por ser representativo, o que possui o seguinte teor, litteris: “Em breve teremos questões de culinária no Exame. Advogado precisa aprender coisas objetivas, relativas ao direito e processo. O resto é enrolação. Filosofia não enche barriga nem ganha causa.” [6].
Apesar da tônica exacerbadamente utilitarista que, de certo modo, afetou o posicionamento suso destacado, destituindo de qualquer utilidade imediata o estudo da Filosofia, e no caso, voltado para a área jurídica (Filosofia do Direito), a objetividade defendida quanto ao estudo do direito pode ser tomada como bem representativa da visão do Direito que imperou no último século. A tal ponto que levou seus operadores, em grande parte, endossarem uma visão eminentemente (quando não exclusiva) positivista do Direito. Esquecendo-se, e muitas vezes desconhecendo mesmo, das outras noções nutridas por eminentes pensadores a respeito do Direito que não se reduz aquela experienciada nas Varas e Tribunais.
Enfim, este estudo, apesar de se servir da declaração acima destacada, não visa contradizê-lo, mas tomando-o dentro do cenário, inicialmente descrito, de preocupação quanto ao ensino jurídico, do qual o exame de ordem ainda constitui-se numa das ferramentas de aferição do aprendizado mais aceitas e divulgadas[7], buscará apresentar que as competências e habilidades fornecidas pelo curso (disciplina) de Filosofia do Direito permitem ao “operador do Direito” a posse de um conjunto de informações que não apenas lhe situa no campo jurídico, mas, sobretudo, capacita-lhe a oferecer alternativas contemporâneas as situações enfrentadas nas diversas áreas de sua atuação, advindas de criação própria ou da reordenação das já outrora geridas pelos grandes cultores da ciência jurídica.
Por derradeiro, anote-se que para alcançar todos esses objetivos, a presente abordagem lançará mão do método indutivo e da técnica de revisão bibliográfica.
2 A FILOSOFIA DO DIREITO NO CONTEXTO SÓCIO-JURÍDICO
Por ser o Direito uma realidade que se infiltra praticamente em todos os espaços sociais, como salienta Dworkin em sua obra “Império do Direito”[8], sobreleva-se a importância de se compartilhar uma concepção todo abrangente e cambiante desse fenômeno social.
Para termos uma noção mais concreta da importância dessa forma de apreensão pela sociedade brasileira, sobretudo a jurídica, segundo o censo do INEPE, em 2009 existiam 5.115.896 alunos matriculados no ensino superior, entre os quais 651.600 em cursos de direito. Significava que de cada 100 bancos escolares, 13 estavam ocupados por candidatos a advogados. E entre os 826.928 alunos formados em 2009, 87.523 eram de Direito – o que representa bem mais do que a soma de psicólogos (17.280), jornalistas (13.139), médicos (11.881), dentistas (8.510), economistas (6.922) e químicos (3.434), todos aptos, pelo menos em tese, a ocupar um lugar no mercado de trabalho.
É como se o Direito fosse uma realidade à parte do sistema de ensino superior brasileiro. Enquanto o número total de escolas cresceu 7% nos últimos anos, de 2.164 em 2005, para 2.314 em 2009, a quantidade de cursos de Direito passou de 861 para 1.096 – um aumento de 27%, proporcionalmente quatro vezes mais do que o sistema educacional brasileiro. Na comparação direta, o número de cursos de Direito só é menor do que os cursos superiores voltados para a formação de professores em todos os níveis e em todas as áreas. Não custa lembrar que em 2001 o censo do MEC registrava 426 escolas de Direito instaladas no país[9].
Esse quadro não deixa dúvidas quanto à importância de se nutrir uma concepção fértil do Direito, numa tentativa de suplantar ou, senão, pelo menos, atenuar a crise do ensino jurídico que, pelo visto, irradia-se por toda a sociedade.
Nesse contexto, a pergunta crucial a ser feita não deve se limitar apenas a averiguar o conhecimento das regras jurídicas, a partir das formulações legais, o que não nos informa quase nada a respeito do Direito. Logo, como saber se as regras que definem o que é jurídico são realmente jurídicas, se são do direito ou de qualquer outra coisa? Saber isso, não é questão estritamente jurídica, mas predominantemente filosófica.
A partir daqui começamos a andar por uma seara que tem sido visitada no decorrer dos séculos por diversos pensadores. Suas ideias, não redunda lembrar, sobre o direito e o justo, por exemplo, alimentam as academias que formarão os futuros juristas. Que, por sua vez, ocuparão os mais diversos espaços, formulando leis, aplicando-as ou dizendo a respeito do acerto (ou não) de sua aplicação e, até mesmo, de sua validade.
Assim, para exercer seu trabalho, como diz Troper (2008, p.10), os juristas não dependem apenas de uma definição do direito, mas de definições dos conceitos fundamentais empregados na formulação das regras. O conteúdo das regras, continua o autor citado, exprime, de fato, as preferências políticas e morais daqueles que as criam. Campos estes integrantes do eixo fundamental de formação do bacharel em direito, o qual abrange, entre outras áreas do saber, estudos que envolvam conteúdos essenciais de Antropologia, Ciência Política, Economia, Ética, Filosofia, História, Psicologia e Sociologia[10].
Ademais, pode-se asseverar que:
A afirmação da existência de uma regra jurídica pressupõe uma definição geral do direito, de sua estrutura e dos conceitos jurídicos, mas também uma concepção da ciência que permite alcançar o conhecimento dessa regra ou da validade dos raciocínios que a ela são aplicados. Esses pressupostos são, com frequência, inconscientes ou fundamentam unicamente o conhecimento e a prática do direito de um só país, ou ainda, não são ordenados. Desse modo, a filosofia do direito está necessariamente presente, de forma tanto implícita quanto espontânea. (Troper, 2008, p.11).
Desse modo demonstra-se, minimamente, o quanto as preconcepções advindas da realidade estão na base das regras e dos institutos jurídicos, fornecendo amplo temário de análise da Filosofia Jurídica. A qual buscaremos esmiuçar nos próximos tópicos.
No mais, ficamos com o testemunho de Nader (2000, p. XI), que em sua obra “Filosofia do Direito” testifica o seguinte a respeito dessa disciplina:
Em realidade a ciência altior do Direito é indispensável à iniciação, ao desenvolvimento e ao aprofundamento do saber jurídico. À iniciação, porque a disciplina é responsável pela elaboração do conceito do Direito e abordagem de temas satélites, de cuja compreensão depende o raciocínio jurídico; ao desenvolvimento, pois que a assimilação dos institutos jurídicos não pode dispensar a apreciação crítica, sob pena de subserviência ao dogmatismo positivista; ao aprofundamento, de vez que o jurista não deve fixar-se na dimensão imediatista da lei, mas perquirir sempre, na reflexão metódica, a razão última das normas jurídicas e a sua conexão com a ordem natural das coisas.
3 PRIMÓRDIOS DA FILOSOFIA DO DIREITO
É cediço que o ato de filosofar sobre o direito é observado desde a origem da filosofia e ao longo de sua história. Apesar de pensadores, dos mais ilustres, terem se debruçado sobre esse objeto cultural, sua abordagem filosófica sobre o direito aparece em obras, tratados e comentários de cunho variado, sem que até o século XIX surgissem tratados específicos sob o rótulo de filosofia do direito (Hervada, 2008, p. 20).
Nesse quadrante, Reale (2002, p. 285) pondera que não se deve estranhar que tenha havido pensamento filosófico-jurídico, desde quando surgiu a Filosofia, no Ocidente ou no Oriente, em cada área cultural segundo distintas diretrizes. É que, na sua visão, o homem é naturalmente levado a filosofar sobre todos os acontecimentos dotados de validade universal, ou seja, sobre todas as formas de vida que se revelem constantemente presentes no decurso de sua experiência histórica. Arremata dizendo que:
Se onde está o homem aí está o Direito, não é menos certo que onde está o Direito se põe sempre o homem com a sua inquietação filosófica, atraído pelo propósito de perquirir o fundamento das expressões permanentes de sua vida ou de sua convivência. (Reale, 2002, p. 285-286)
Dito isso, o que agora realmente importa saber é: Como aparece o nome e como surge a filosofia do direito como ramo autônomo da filosofia?
Em sua obra, Reale leciona que:
O surgimento da Filosofia do Direito como disciplina autônoma foi o resultado de longa maturação histórica, tornando-se uma realidade pienamente spiegata (para empregarmos significativa expressão de Vico) na época em que se deu a terceira fundação da Ciência Jurídica ocidental, isto é, a cavaleiro dos séculos XVIII e XIX. A meu ver, com efeito, se os romanos constituem, pela primeira vez, o Direito como ciência, graças à esquematização predeterminada e institucional das classes de comportamentos possíveis, a segunda fundação do Direito, como estudo sistemático de uma ordem normativa autônoma, ocorre com Cujas e demais representantes da “Jurisprudência culta” do século XVI, para readquirir nova consciência jurídico-positiva fundante, com a elaboração, no início do século XIX, do Código Civil de Napoleão e as contribuições complementares da Escola da Exegese e da Escola Histórica ou dos Pandectistas, ficando superada de vez a pseudociência do Jusnaturalismo Racionalista, duplicata inútil do Direito Positivo.
Pois bem, é por ocasião desse terceiro momento de fundação científico-positiva do Direito que a Filosofia Jurídica começa a configuração que nos vem do século XIX, tendo como fonte inspiradora o criticismo Kantiano, com o qual se esboça a passagem do estudo do Direito Natural para o estudo da Filosofia do Direito propriamente dita, fato este que a nova compreensão da Ciência Jurídica iria esclarecer e consolidar.
É a partir da correlação entre o conceito do Direito e o fato jurídico concreto (apesar de apenas esboçada por Kante em sua Doutrina do Direito) que o problema filosófico-jurídico começa a ser situado segundo bases próprias, inclusive sob o prisma linguístico, pela substituição, cada vez mais predominante, do termo Direito Natural por Filosofia do Direito. (REALE, 2002, p. 286-287).
Nas palavras de Hervada, (2008, p. 23) o que ocorreu foi que:
Com o advento e a generalização da tese que negava que o direito natural fosse verdadeiro direito, quer admitindo que o direito natural é outra coisa (kantianos), quer negando pura e simplesmente – também contra a postura kantiana – que existia o direito natural (Hugo, Klein, Stephani, Thibaut e a Escola histórica). Tendo sido substancialmente alterado o substrato filosófico – e com ele o modo de entender a disciplina –, os professores e tratadistas da cadeira universitária de “Direito Natural” buscaram de diversas formas mostrar a nova orientação da disciplina, mediante subtítulos e, finalmente, mudando a denominação tanto dos cursos que davam como dos tratados e manuais, terminando por impor-se o nome de “filosofia do direito”.
Hervada, percorrendo a literatura jusfilósifa alemã ainda descreve que:
A expressão Philosophie des Rechts, sem alusão ao Naturrecht, apareceu em 1793 em um documento oficial e em 1800 já no título de uma obra, Aphorismen zur Philosophie des Rechts, de W. T. Krug, editada em Jena. Também foi usada por Stahl, por Hegel e por mais alguns autores, mas caiu em desuso, não sem alguma exceção moderna. O termo que prevaleceu foi Rechtsphilosophie; utilizado por Schmalz, Droste-Hulshoff, Baumbach, Warnkonig, Michelet, Knapp, Lasson, Bergbohm e outros, acabou se generalizando. Da Alemanha passou para os demais países a denominação correspondente a cada língua. (Hervada, 2008, p. 27-28).
Hodiernamente, no Brasil, a Filosofia do Direito é disciplina contemplada na Resolução CNE/CES n. 9, de 29 de setembro de 2004, que institui as diretrizes curriculares nacionais do curso de graduação em Direito, compondo o denominado eixo fundamental de formação do bacharel em direito (Art. 5º, inciso I).
4 O QUE É FILOSOFIA DO DIREITO?
De início, não se pode ver esta tarefa como vã, tendo em conta a citação de Bobbio, para quem “Toda tentativa de definir a filosofia do direito é uma inútil perda de tempo”, pois, segundo Hervada, “em qualquer ciência é fundamental sua caracterização e sua distinção em relação às outras” (2008, p. 13).
Apesar de posicionar-se pela importância de sua definição, Hervada explica que a descrição da filosofia do direito não é outra coisa que uma aplicação da descrição da filosofia ao caso concreto da filosofia do direito. Assevera então: É a mesma definição – a definição de filosofia -, estabelecendo como objeto particular o direito. É dessa forma que deve ser construída, em nossa opinião, a definição da filosofia do direito (2008, p. 15). Assim, Hervada expõe o entendimento segundo o qual filosofia do direito é “o conhecimento da realidade jurídica em suas causas últimas e em seu mais íntimo ser”.
Em consonância com a linha acima traçada, Paulo Nader (2000, p. 3-13), antes de oferecer sua definição, alerta que a pretensão de investigar o direito pela via filosófica exige do pesquisador certa familiaridade com a Filosofia geral, pois compreende que sem a apreensão de seus métodos e funções não é possível alcançar a plena compreensão da Filosofia do Direito, por ser esta espécie daquela.
Assim, quanto a Filosofia, lato sensu, aduz corresponder a uma atividade espontânea, instintiva, pela qual o homem procura captar a realidade como um todo e apreender o profundo significado dos objetos. Porém, adverte que a Filosofia não é puro exercício mental, atividade lúdica ou devaneio. Como modelo de interpretação, ela se projeta na realidade concreta, influenciando as ciências, o comportamento dos homens, os rumos da Humanidade. “À Filosofia compete promover a grande conexão entre todas as perspectivas e ser, assim, a grande intérprete da realidade” (Nader, 2000, p. 9).
Somente após firmar essas compreensões fundamentais lança sua concepção de Filosofia Jurídica, a saber: Filosofia Jurídica consiste na pesquisa conceptual do Direito e implicações lógicas, por seus princípios e razões mais elevados, e na reflexão crítico-valorativa das instituições jurídicas (Nader, 2000, p. 11).
Cabe ainda notar que Nader indica como matérias delimitantes da Filosofia Jurídica as referentes ao estudo ontológico do Direito, a pesquisa de seus elementos universais e necessários e o exame axiológico de suas formas de expressão.
Já para REALE (2002, p. 285-291), essa disciplina, tomada em sua integralidade, pode ser concebida como sendo “o estudo crítico-sistemático dos pressupostos lógicos, axiológicos e históricos da experiência jurídica”.
O renomado autor brasileiro explicita, então, que os temas fundamentais da Filosofia do Direito referem-se ao conceito de Direito, à ideia de Justiça e à respectiva integração no plano histórico, suscitando estas perguntas fundamentais:
- Como se determinar conceitualmente o Direito?
- Como se concebe idealmente a Justiça?
- Como essas exigências de ordem lógica e ética se concretizam na ordem social e histórica do Direito Positivo?
Na sua visão, essas são as três questões básicas, cuja implicação e polaridade preocupam os filósofos do Direito: exigências de ordem lógica, ética e histórico-cultural.
Hervada (2008, p. 28), por sua vez, leciona que o conteúdo varia de acordo com o sistema filosófico que é ponto de partida de cada autor. Mas com frequência – embora com nuances diferentes – o conteúdo da filosofia do direito costuma ser considerado composto pelas seguintes questões: conceito ou ideia de direito (problema ontológico), princípios de avalição ou que devem informar a legislação em decorrência da justiça (problema ético) e o conhecimento jurídico (problema gnosiológico). Contudo, há os que ampliam e os que reduzem esse conteúdo.
Ademais, Troper (2008, p.17-19) relata a existência de uma distinção entre a “filosofia do direito dos filósofos” e a “filosofia do direito dos juristas”. Assim, para alguns a filosofia do direito dos filósofos seria, antes de tudo, uma filosofia aplicada, que consistiria na transposição das grandes doutrinas filosóficas aos problemas do direito e da justiça. Já a filosofia do direito dos juristas se apresentaria como descrição das práticas jurídicas, que se caracteriza pelo nível elevado de abstração e generalização.
De qualquer modo, é perceptível que não há um acordo a respeito da definição da filosofia do direito, nem sobre as questões que deveria tratar, suas funções ou até mesmo a própria expressão “filosofia do direito”, a qual, para alguns, deveria chamar-se “teoria geral do direito”. No entanto, para Troper, este último dilema não se sustenta, pois “o bom senso manda que tomemos ambas as expressões como sinônimas”, uma vez que, “na prática, é impossível estabelecer correlação entre o título de uma obra e as questões por ela abordadas, o nível de abstração em que se posiciona, o método que emprega ou a corrente doutrinária a qual pertence”. (2008, p. 16).