1. Considerações iniciais.
O mecanismo conhecido como terceirização consiste no desfazimento dos vínculos trabalhistas diretos que há entre a empresa e os trabalhadores, para a formalização de um vínculo indireto, por meio de uma empresa de prestação de serviços, fornecedora de mão de obra. Busca-se “enxugar” a estrutura da empresa interessada diretamente na produção de bens e serviços, de modo a lhe proporcionar mais “eficiência”.
Trata-se de uma lógica de mercado que se reforçou no Brasil, sobretudo a partir do início da década de 90 do século passado. A tática empresarial de enxugar as estruturas produtivas foi se ampliando cada vez mais, de modo a reduzir sensivelmente a folha de pagamentos de empregados formais. Muito do que era feito por empregados da empresa passou a ser incumbência de terceirizados, isto é, empregados das empresas contratadas para a prestação de “serviços especializados”.
A finalidade do processo de terceirização é, oficialmente, proporcionar à empresa produtiva dedicação integral à sua atividade principal, conhecida como “atividade-fim”. Isto é, livrá-la de preocupações secundárias, como as relacionadas a serviços de limpeza, portaria e outros, para que possa buscar a almejada eficiência na produção de seus bens e serviços.
Para além do discurso oficial, porém, a realidade é que a terceirização sempre foi vista como um mecanismo de redução de custos de mão de obra. Não deve existir dúvida sobre essa afirmação, a qualquer observador atento do mercado de trabalho brasileiro. Ora, as empresas somente investem em terceirizar serviços porque lhes custa menos do que empregar mão de obra assalariada própria para os mesmos serviços. Do contrário, não haveria qualquer razão para se falar em “eficiência”. De outro lado, é notório que empregados terceirizados têm nível salarial inferior ao dos empregados formalmente contratados pelas empresas tomadoras. E essa redução de direitos trabalhistas é a explicação suficiente para a redução de custos percebida pela empresa tomadora.
Fica evidente, portanto, que o efeito maior da terceirização é a redução de direitos sociais. Pura e simplesmente. Aliás, matematicamente, como visto.
Pois bem. Nesse contexto, tem-se em pauta a discussão do Projeto de Lei federal 4.330/2004, de autoria do Deputado Federal Sandro Mabel, que tem o intuito de regulamentar o contrato de prestação de serviços que enseja o referido mecanismo da terceirização.
Neste texto se procura empreender uma abordagem crítica da matéria e das disposições do referido projeto, de modo a salientar algumas contradições da regulamentação pretendida e, por fim, enaltecer que a referida norma não atende aos princípios constitucionais de valorização do trabalho e respeito à dignidade humana.
2. A terceirização em ação.
A primeira noção da terceirização é até simpática e aparentemente bem intencionada: uma forma de concentrar os esforços da empresa em sua atividade principal, de modo a lhe proporcionar eficiência e competitividade na concorrência do mercado. Tudo a contribuir para o desenvolvimento da economia do país, em benefício de todos.
Na realidade do trabalho, contudo, o fenômeno é totalmente diferente. Como esboçado anteriormente, é notória a busca da empresa que terceiriza por redução de custos de mão de obra, ou seja, redução de gastos com salários e demais garantias trabalhistas – as quais, não custa lembrar, são em sua maioria direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Fica evidente, então, que a conta da busca de eficiência empresarial é paga pelos trabalhadores, os quais não têm de arcar com esse débito, como se sabe.
Não é preciso um estudo muito aprofundado para perceber que a entrada de uma empresa prestadora de serviços na intermediação de mão de obra ensejaria, teoricamente, aumento do seu custo, e não redução. É que, além dos custos diretos de folha de salários, existiria ainda o lucro da própria empresa prestadora de serviços, que aumentaria o valor pago pela empresa tomadora de serviços. Esse aumento, no cenário da competitividade empresarial contemporânea, tornaria inviável uma terceirização que pudesse ser chamada de séria e responsável.
A razão que levou o mecanismo da terceirização a se tornar fenômeno de popularidade nos mais diversos setores da economia é que ela, na prática, não é o que o discurso oficial descreve. Na realidade brasileira, terceirizar induz, sim, redução de custos para a empresa produtiva, apesar da interposição da empresa prestadora de serviços (cujos sócios precisam lucrar); então, a conta estoura na outra extremidade, a dos trabalhadores envolvidos na terceirização. Seus salários são mais baixos, os vínculos são menos duradouros, suas garantias sociais (FGTS, previdência e outros) não são respeitadas, tudo a contribuir para a redução do custo total da produção e gerar a tal eficiência e a tal competitividade.
Não é preciso ir longe para constatar os efeitos nocivos da terceirização no Brasil. Nos fóruns da Justiça do Trabalho as empresas prestadoras de serviços são reclamadas contumazes e, não raro, ausentes nas audiências dos processos. As reclamações dos empregados terceirizados, em sua maioria, dizem respeito a direitos trabalhistas básicos, como verbas rescisórias e depósitos de FGTS, direitos esses que não foram honrados pelas empresas prestadoras de serviços. Tampouco, até então, pelas empresas tomadoras, que já usufruíram da força de trabalho dos terceirizados, e serão responsabilizadas depois de muito tempo, muito custo e muita perseverança do trabalhador reclamante – além de uma dose de sorte.
Percebe-se, facilmente, a função real da terceirização como “cortina de fumaça”, a proteger a empresa tomadora das reivindicações dos trabalhadores. Essas reivindicações têm por destinatário imediato o empregador, a empresa prestadora de serviços, que em muitos casos não detém capital suficiente para arcar com os direitos básicos de seus empregados. Tais empresas fecham as portas com a mesma rapidez com que são criadas, e deixam empregados jogados à própria sorte, na busca da justiça e da responsabilidade da empresa tomadora, para quem de fato trabalhavam. É inegável a perversidade desse aspecto do sistema. Mas não é tudo.
Além da questão econômica decorrente da redução dos custos de mão de obra, por meio do desrespeito aos direitos sociais dos trabalhadores, existem outros efeitos nocivos da terceirização, pois ela cria uma distinção indevida entre os trabalhadores de uma mesma empresa.
A condição de terceirizado gera para o trabalhador uma verdadeira segregação. Não é dispensado a ele o mesmo tratamento dado aos empregados formais da empresa tomadora dos serviços, pois invariavelmente se estabelece uma gradação de importância em desfavor do primeiro. O grupo dos trabalhadores terceirizados é visto como inferior, via de regra.
Aliás, pode-se mesmo afirmar que em muitos casos esse grupo de pessoas não é visto. São pessoas de certa forma invisíveis, de cujo nome muitas vezes não se tem conhecimento; são braços e uniformes que cumprem sua função diariamente e que não têm rosto, não têm temperamento, não têm personalidade. Como efeito do mecanismo da terceirização, um grupo de pessoas vê suprimida sua condição de igualdade, sua condição de dignidade. O “terceirizado” passa a existir paralelamente aos empregados “normais”, muitas vezes acalentando o sonho de ser “efetivado” pela empresa tomadora.
Nessa perspectiva, a terceirização é uma violação ao princípio da dignidade da pessoa. E, como este é fundamento constitucional da República (CF, art. 1º, III), a terceirização a rigor não deveria existir. Porque não há como conceber formas leves ou moderadas de agredir a dignidade das pessoas. Tem de ser possível tornar as empresas brasileiras competitivas sem suprimir direitos básicos dos trabalhadores.
É por esse prisma que deve ser pensada a regulamentação da terceirização no Brasil: a terceirização não deve existir, pois agride a ordem constitucional. Logo, tampouco há falar em regulamentação legal de terceirização, pois não existe regulamentação legal de ilicitude. Se (infelizmente) for admitida a terceirização, e enquanto perdurar essa situação, deve ela então ser submetida a regras que tenham por finalidade a proteção dos direitos sociais dos trabalhadores envolvidos. É realmente o mínimo que se pode esperar de um ordenamento jurídico que se funda em princípios democráticos e de justiça social.
Com esses pressupostos, passa-se à abordagem do projeto de regulamentação legal.
3. O PL 4.330/2004 e as tutelas invertidas.
Até hoje não veio a lume regulamentação legal das operações de terceirização no Brasil. Desde o início da década de 90, como já salientado, as empresas têm praticado terceirizações e as situações são resolvidas com base em construções jurisprudenciais, cujo ápice é a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho[1].
O referido verbete é protagonista de uma contradição que se constata na realidade brasileira. Costuma ser o fundamento das petições iniciais das ações trabalhistas dos empregados terceirizados, e recebe muitas críticas das empresas em suas contestações, mas a rigor foi ele que estabeleceu condições para a proliferação da terceirização no Brasil. Fez isso basicamente com duas disposições: (i) estipulou a diferença entre atividade-meio e atividade-fim das empresas, permitindo a terceirização no âmbito da primeira; (ii) consagrou o entendimento de que a responsabilidade da empresa tomadora dos serviços é subsidiária à responsabilidade da empresa prestadora.
Com isso, a conhecida Súmula 331/TST, apesar de atacada retoricamente nas defesas das empresas tomadoras chamadas à responsabilidade nas vias judiciais, não impediu (muito pelo contrário) que a terceirização fosse adotada amplamente no país em todos esses anos. Houvesse mesmo razão naquelas críticas e as tendências de terceirização seriam refreadas, mas não foi isso o que se viu. De outro lado, os trabalhadores em geral usam a Súmula 331 como fundamento em seus processos, reservando-lhe poucas críticas entre as que ela mereceria, por abrir espaço à prática da terceirização.
Pois bem. Chega-se então ao PL 4.330/2004, que busca regulamentar a prática da terceirização e as consequências jurídicas dela decorrentes, e chegou à pauta de debates do Congresso Nacional.
Não é conveniente o uso de eufemismos a esta altura, e é preciso dizer com clareza: o projeto de lei tem a finalidade de proteger as empresas que terceirizam serviços. Secundariamente, e na busca do primordial objetivo, algumas disposições são dirigidas à tutela aparente dos trabalhadores. Tal conclusão surge muito clara já de uma primeira leitura do projeto, e por aí já se percebe o quão importante é o debate sobre o tema e, depois, a efetiva rejeição da proposta, nos moldes em que formulada.
No intuito de contribuir para esse debate, alguns dispositivos do PL são analisados em seguida. Em primeiro lugar, saliente-se o fato de a justificativa do projeto mencionar a “necessidade que a empresa moderna tem de concentrar-se em seu negócio principal”, o que retoma o discurso oficial da finalidade da terceirização, isto é, retirar do empresário preocupações com serviços acessórios à dinâmica da empresa.
Contudo, causa perplexidade ao leitor constatar que, não obstante a justificativa, o § 2º do art. 4º do PL prevê que “o contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante”. Ora, se o discurso que pretende legitimar a terceirização se funda na eficiência decorrente da atenção total da empresa produtiva à sua atividade econômica, não faz sentido permitir que sejam terceirizadas “atividades inerentes” àquela.
Torna-se clara a separação entre o discurso formal e a prática real da terceirização, e esse dispositivo dirige-se a esta última, confrontando a coerência daquele discurso. Não há qualquer embasamento, explícito ou implícito, para prever a terceirização de atividades inerentes da empresa contratante. Mais que isso: a própria discussão acerca da validade de terceirização de atividade-fim da empresa deve pressupor uma revisão teórica da essência da terceirização e de sua licitude, uma vez que se perde a legitimação do discurso que acompanha as terceirizações no Brasil desde os anos 90.
Diga-se, objetivamente: trata-se de uma porta aberta à institucionalização da fraude. Uma empresa poderia produzir bens e serviços sem ter um empregado formal sequer, apenas “terceirizados”, o que é inconcebível do ponto de vista do direito do trabalho e de seus princípio constitucionais.
O PL também tenta legalizar, por assim dizer, o que se vem chamando de “quarteirização”. O art. 2º, em seu § 1º, prevê que a empresa prestadora pode fornecer os serviços por empregados seus ou pela contratação de outra empresa para a prestação de serviços à tomadora.
Aí reside outra fissura no discurso legitimador da terceirização. Se o que a justifica é o repasse de parte secundária das atividades da empresa a uma outra empresa, especializada na prática desses mesmos serviços, não há o que explique a contratação de uma empresa “especializada” para a contratação de outra empresa “especializada”. Não há racionalidade nesse mecanismo: a primeira empresa contratada pela tomadora seria especializada em “quarteirizar”? Ou especializada nos serviços terceirizados (limpeza, por exemplo)? Nesta segunda hipótese, qual a justificativa para a contratação da segunda empresa, que em tese é especializada na mesma atividade? É evidente que o PL não responde a essas dúvidas, nem poderia.
Uma objeção em favor do projeto poderia ser a exigência de capital social mínimo para a constituição da empresa prestadora de serviços, como dispõe o art. 3º. Todavia, essa exigência apenas de forma tangencial direciona alguma proteção aos trabalhadores: é claro o intuito de dificultar o prejuízo às empresas tomadoras, pois a regra aumentaria a capacidade e solvabilidade das empresas prestadoras de serviços. É com estas últimas que a proposta efetivamente se preocupa. Tanto é assim que previu indenização suplementar em favor da empresa tomadora que tiver de pagar verbas devidas a empregado da empresa prestadora, além do ressarcimento em ação regressiva (art. 10).
A propósito, o mesmo artigo dispõe que a responsabilidade da empresa tomadora é subsidiária, vale dizer, responderá a tomadora se e quando a execução houver se exaurido na busca de patrimônio da empresa prestadora. É uma regra desproporcional e, além disso, perversa. Impõe a uma pessoa geralmente desempregada todo o ônus do tempo da cobrança de verbas de natureza alimentar necessárias à sobrevivência, em favor da proteção do capital de uma empresa que deveria, no mínimo, ter fiscalizado com rigor o cumprimento das obrigações da contratada.
Ademais, a figura da responsabilidade subsidiária é peculiar no direito brasileiro. É da tradição deste a responsabilidade solidária (Código Civil, arts. 264 e seguintes), cujo regime implica a possibilidade de cobrança, da dívida integral, de qualquer dos devedores obrigados, à escolha do credor, e a solução das pendências entre os devedores por ação de regresso. É esse o regime jurídico em vigor para a grande maioria das obrigações de natureza civil, e as características próprias do direito do trabalho recomendam a adoção da mesma normatividade. Mas não. Reserva-se aos empregados lesados pela terceirização o manejo da responsabilidade dita subsidiária[2].
O art. 5º do PL materializa uma afronta aos pilares teóricos do direito do trabalho. Pretende o dispositivo que sejam “permitidas sucessivas contratações do trabalhador por diferentes empresas prestadoras de serviços a terceiros, que prestem serviços à mesma contratante de forma consecutiva”. Em outras palavras, o projeto parece acreditar que tem a possibilidade de excluir o vínculo de emprego direto quando existe inegavelmente a pessoalidade na prestação dos serviços a um único tomador. Mas não tem.
Se uma pessoa trabalha para uma empresa de forma pessoal e habitual, ela é empregada da empresa. Ponto. É a configuração da relação de emprego não apenas de acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho (direito positivo brasileiro), mas com todo o arcabouço conceitual do direito do trabalho, aceito e aplicado em vários outros Estados democráticos. E ainda que se pudesse submeter essa proposta, especificamente, a um debate sério, não há como não reconhecer que ela, uma vez admitida, afrontaria a vedação de retrocesso que caracteriza os direitos sociais.
O art. 9º do PL estabelece que a “contratante pode estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços a terceiros benefícios oferecidos aos seus empregados, tais como atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existentes nas dependências da contratante ou local por ela designado” (g.n.). Considerando todo o contexto de tentativa de proteção legal às empresas que optam por terceirizar, não é mesmo de causar espécie a instituição de uma faculdade de conceder benefícios a empregados das empresas prestadoras.
O que chama a atenção, nesse e nos outros “benefícios” (arts. 7º e 8º, inciso II), é a visível tentativa de atribuir ao projeto uma aparência de responsabilidade social que ele de fato não possui.
É manifesta, portanto, a intenção do Projeto de Lei de dispensar tutela legal às empresas que optam por terceirizar atividades que deveriam ser atribuídas a empregados formal e diretamente contratados. Trata-se de uma verdadeira inversão de valores, pois a maior necessidade surgida com a terceirização de mão de obra é a eficácia da proteção aos trabalhadores envolvidos nesse mecanismo.
4. Considerações finais
Diante das análises empreendidas anteriormente, não há outra conclusão a adotar senão a de que o PL 4.330/2004 representa um retrocesso do ponto de vista das garantias sociais dos trabalhadores envolvidos no mecanismo da terceirização. Deve ele, pois, ser rejeitado e arquivado.
Em continuidade, o tema da terceirização merece debate, inclusive aproveitando-se a oportunidade surgida com a tentativa da proposta de permitir a prestação de atividades inerentes à atividade econômica da empresa por outra empresa contratada. Essa tentativa expõe uma fissura real no discurso de legitimação da terceirização no Brasil. Passa da hora, portanto, de um debate voltado à realidade do trabalho no país, em que a terceirização não se apresenta com o colorido que sua retórica justificadora traz, de eficiência e benefícios coletivos na economia.
Notas
[1] Com redação original de 1993, a súmula 331 atualmente tem o seguinte teor: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
[2] Ressalve-se que o PL institui a responsabilidade solidária para os casos de subcontratação pela própria empresa contratada pela tomadora (art. 11). Nessa hipótese, as duas empresas prestadoras de serviço respondem solidariamente, mas a tomadora permanece protegida pela responsabilidade subsidiária. Aqui a opção ideológica da proposta (proteção às empresas que terceirizam suas atividades) se torna manifesta.