Generalidades:
De acordo com as normas referentes à responsabilidade do devedor, de regra, será o seu patrimônio que responderá no caso de inadimplemento da obrigação (art. 591 do CPC)[1]. Para Gian Antonio Micheli[2], os bens do devedor sofrem os efeitos da execução em virtude de sujeição inerente à relação de direito processual, que torna os bens do mesmo sujeito à satisfação compulsória do crédito do credor. Todavia, no que se refere ao débito alimentar o devedor poderá sofrer coação pessoal para adimplir a obrigação[3].
A regra, portanto, é de que não haverá possibilidade de prisão civil por dívida, mas a lei (arts. 18 e 19 da lei 5.478/68 e art. 733 do CPC) e em especial a Constituição de 1988 no seu art. 5º, LXVII, permitem a exceção no caso de débito alimentar, ao lado também do caso de depositário infiel. Assim, devido a natureza alimentar do crédito, a lei abre uma das hipóteses de exceção, permitindo-se que o devedor sofra coação pessoal para que cumpra com sua obrigação.
No direito comparado, mais especificamente no Common Law, encontramos a possibilidade de coerção pessoal, através do chamado Contempt of Court, que é o instituto capaz de influenciar de forma constrangedora e coercitiva o destinatário da ordem judicial a fim de que este a cumpra. Nos dizeres de Edward Dangel, o contempt representaria exatamente o ato de ignorar ou desobedecer às determinações ou leis do corpo legislativo ou judicial, ou ainda, a interrupção de seus procedimentos através de mau comportamento ou mediante utilização de linguagem insolente[4].
Segundo Cristina da Motta, historicamente o contempt of court sempre se preocupou em prevenir e punir conduta capaz de obstruir, comprometer ou abusar da autoridade do Poder Judiciário. “Por causa da abrangência que lhe é inerente, muitos tipos de condutas reprováveis já foram controladas através deste instituto. Atualmente, qualquer tipo de inferência, na prática, é bastante para se aplicar uma sanção em razão de contempt”[5].
Cabe ainda, a referência que no comonn law o contempt é classificado, de regra, em contempt criminal e contempt civil. O primeiro representa uma conduta que ofende a dignidade e a autoridade do judiciário. Já o contempt civil trata-se da omissão da prática de determinado ato ordenado pelo tribunal, em benefício de uma das partes, quando se trata de procedimento civil. Sendo que, a maioria dos casos de contempt, se enquadram em ambas as classificações[6], já que desrespeitado uma determinação prevista em ordem judicial, de regra, há também, além de violação à autoridade do judiciário, existe violação a direito da outra parte.
Diversamente do direito anglo-saxão, que pelo contempt off court permite aos juízes uma ampla liberdade para compelir (mediante coerção pessoal) alguém, inclusive terceiros não integrantes da relação processual, ao cumprimento de suas determinações, no ordenamento pátrio, como vimos anteriormente, isso não é possível, pois em decorrência de determinação constitucional a possibilidade de prisão civil é uma exceção apenas para os casos expressamente por ela autorizados[7]. Ademais, acreditamos que os nossos julgadores não possuem o poder do contempt off court, pois não possuem a legitimidade que é atribuída (decorrente de uma cultura jurídica e social diversa da nossa) ao julgador do comonn law. Assim, como menciona Cristina da Motta[8], não há previsão legal do contempt no ordenamento pátrio:
entretanto, é inevitável pensar em formas que poderiam levar a prestação jurisdicional mais efetiva, e forma de maior alcance que fosse capaz de dar real poder ao julgador de compelir a parte a cumprir a ordem emanada do judiciário. Isto porque não basta haver previsão legal de prestação jurisdicional, mas sim deve existir maneira de torná-la eficaz.
No ordenamento pátrio, a nossa doutrina tem reconhecido que a possibilidade de prisão para o caso de inadimplemento de verba alimentar não se constitui em pena, mas apenas meio coercitivo para compelir o executado para que pague os alimentos devidos. Essa possibilidade de prisão não existe como meio de punição, tanto é que se o devedor pagar o que deve, será posto em liberdade[9]. Portanto, a referida prisão, é apenas meio coativo[10], do qual pode se utilizar um parente (a prisão pressupõe débito alimentar entre parentes –relação familiar ex iuri sanguinis) para exigir de outro o adimplemento da verba alimentar[11]. Nesse sentido, a posição de Arnaldo Marmitt[12]:
A prisão existente na jurisdição civil é simples fator coercitivo, de pressão psicológica, ou de técnica executiva, com fins de compelir o depositário infiel ou o devedor de alimentos, a cumprirem sua obrigação. Insere-se na Constituição Federal como exceção ao princípio da inexistência de constrição corporal por dívida. Sua finalidade é exclusivamente econômica, pois não busca punir, mas convencer o devedor relapso de sua obrigação de pagar.
A possibilidade do pedido de prisão é uma opção do credor, desde que preenchidos os ditames legais. Sendo que, a maioria da doutrina e a jurisprudência têm se posicionado no sentido de que se mostra inadmissível a prisão civil antes de esgotados todos os meios para a cobrança da obrigação. Ou seja, só seria cabível a prisão se não houvesse outra possibilidade de receber o quantum devido, quer seja por desconto em folha de pagamento, arresto de renda ou bens do devedor, já que a prisão seria “remédio heróico, só aplicável em casos extremos, por violento ou vexatório”[13].
Esse entendimento tem sido por vezes refutado, já que condenaria o credor à lenta e dispendiosa execução expropriativa, sendo que tal preterição do meio executório da coação, contraria a natureza e a urgência do crédito. Vale aqui citarmos também a lição de Arnaldo Marmitt[14], para o qual:
O caráter coercitivo da custódia por débito alimentar requer que ela seja imposta sem delongas, para que não se constitua em expediente meramente teórico. Sua razão de ser exige que tenha efeitos práticos e expeditos, os quais lhe devem ser inerentes. É inadmissível na espécie qualquer uso de manobras ladinas ou deletéreas, que até podem levar ao definhamento e à morte de crianças inocentes.
No nosso entendimento, acreditamos também na não necessidade do esgotamento dos meios executórios para que se possa então utilizar a coação pessoal, bastando apenas que não seja possível o recebimento dos alimentos por meio do desconto em folha de pagamento ou recebimento de rendas (v.eg. alugueres) do devedor. Diante de tal situação cabe ao credor, como opção, utilizar-se da coação pessoal pelo procedimento do art. 733 do CPC, ou então, pela coerção patrimonial do art. 732 do CPC, valendo-se da que melhor lhe aprouver diante da urgência de sua necessidade. Logo, mostra-se um tanto equivocado o entendimento de que primeiro o credor deve valer-se da tentativa de penhora, para então poder pedir a coerção pessoal[15].
Por fim, cabe aqui a lembrança de que pelo entendimento da doutrina[16] e da jurisprudência[17] a coerção pessoal, ou seja, execução de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC, é cabível tanto em relação a alimentos definitivos, provisórios ou provisionais, fixados em sentença ou decisão liminar.
Procedimento mediante coerção pessoal
A decretação da prisão, como medida de coerção pessoal, a fim de compelir o devedor a adimplir com a sua obrigação alimentar, pode parecer para alguns[18] como sendo uma medida odiosa e ultrapassada, mas sem dúvida alguma, que na prática tem uma repercussão satisfatoriamente positiva, já que como bem lembra Sérgio Gischkow Pereira, é bastante comum depararmo-nos diante de situações de miséria humana, na qual os devedores de alimentos fazem de tudo para furtar-se ao pagamento, mesmo que seja dirigido a filhos de tenra idade, sendo que “é também comum, extremamente comum, só pagarem pensões com atraso se ameaçados de prisão civil. Esta nem precisa se verificar, bastando a possibilidade de aplicação. Outrossim, se recolhidos são, imediatamente providenciam em conseguir dinheiro. E este sempre aparece”[19].
De acordo com a jurisprudência[20] e a doutrina que tem prevalecido, o procedimento de execução de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC, ou seja, com pedido de prisão, só é cabível tratando-se de dívida alimentar decorrente da lei e do vínculo familiar, ou seja, exige-se que entre o credor de alimentos e o devedor haja parentesco civil. Logo, aqueles credores de alimentos decorrentes de, por exemplo, sentença condenatória criminal ou sentença cível indenizatória por ato ilícito deverão utilizar-se do procedimento do art. 732 do CPC, ou seja, utilizar-se da coerção patrimonial.
O entendimento retro citado, no entanto, tem sido rejeitado por alguns doutrinadores, dentre estes podemos citar Araken de Assis, Luiz Guilherme Marinoni e Eduardo Talamini. Estes autores sustentam a viabilidade da utilização da prisão civil no caso de execução de alimentos que não decorram de vínculo familiar (ex: alimentos decorrentes de ato ilícito, tutela antecipada com caráter alimentar...), pois têm uma interpretação de “alargamento” do conceito de crédito alimentar, tendo por base o art. 100, §1º da CF/88. De acordo com Eduardo Talamini[21] o sentido constitucional de alimentos, necessariamente vai além do direito de família, portanto, abrangendo indenizações, pensões, salários e outras verbas, desde que essencialmente destinadas ao sustento do titular do crédito. Sendo que, a Constituição não só autorizaria como também asseguraria a utilização da prisão civil a fim de tutelar o alimentando, independente da fonte do seu direito a alimentos. Araken de Assis também menciona que “o verdadeiro espírito da lei é o de franquear meios executórios mais lestos e eficazes aos alimentários em geral, deixando de discriminá-los em razão da fonte da obrigação alimentar”. [22] Corroborando ainda com esta tese, Luiz Guilherme Marinoni acrescenta que de fato não há razões para a discriminação do credor de alimentos indenizativos. “A menos que se entenda, por exemplo, que os filhos daquele que se afasta do lar merecem tutela jurisdicional mais efetiva do que os filhos que têm o pai morto em acidente automobilístico!”. [23] Todavia, embora os argumentos plausíveis destes renomados autores ainda prevalece o entendimento em contrário, no sentido de que só cabe a prisão civil para o caso dos alimentos previstos no art. 1694 e seguintes do Código Civil. Mas acreditamos, assim como Marinoni[24], que este entendimento será superado, já que:
A tese que discrimina o credor de alimentos indenizativos, ilógica e distante da realidade social, certamente será superada pelo juiz atento ao espírito da reforma do Código, que realça com mais força, em nome do princípio da isonomia, o valor da efetividade. Todos os que conhecem a realidade da prática forense sabem que os réus de ações de indenização, principalmente quando o autor é economicamente frágil, valem-se da demora do processo para obter vantagens econômicas. De fato, o autor, nestas ações, não raramente é obrigado a abrir mão de parte de seu direito apenas por não poder suportar a lentidão da justiça.
Além do vínculo familiar existente entre credor e devedor, tem-se exigido que a execução pelo rito do art. 733 do CPC, como regra, tenha por base título executivo[25], mas título judicial, ou seja, não se admite a coerção pessoal tendo por base título executivo extrajudicial (v.g. escritura pública; acordo firmado entre as partes e subscrito por duas testemunhas – art. 584, II do CPC). Neste sentido, o entendimento de Araken de Assis, segundo o qual o art. 733 do CPC refere-se apenas a sentença e ou decisão, não englobando títulos extrajudiciais. E segue o autor mencionando que “inadmissível se afigura o uso da coação pessoal independentemente de prévio e rigoroso controle judicial sobre a existência do crédito alimentar”. Não havendo assim o crivo judicial quanto a existência do crédito, o credor munido de documentos com natureza de título extrajudicial deverá deduzir sua pretensão em ação condenatória, a fim de obter, caso procedente o seu pedido, o competente título executivo judicial que lhe autorizará, então, o uso da coerção pessoal contra o devedor inadimplente[26].
Veja-se, por exemplo, o posicionamento do STJ no julgamento do HC nº.22401, T-3. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito. DJ. 30.09.2002; senão vejamos:
Habeas corpus. Título executivo extrajudicial. Escritura pública. Alimentos. Art. 733 do Código de Processo Civil. Prisão civil. 1. O descumprimento de escritura pública celebrada entre os interessados, sem a intervenção do Poder Judiciário, fixando alimentos, não pode ensejar a prisão civil do devedor com base no art. 733 do Código de Processo Civil, restrito à "execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais". 2. Habeas corpus concedido. (grifo nosso)
Divergindo desse entendimento, ou seja, entendendo viável a coerção pessoal mediante título executivo extrajudicial, encontramos o posicionamento de Iwao Celso Tadakyio Mura Suzuki[27], o qual leciona que:
Tal conclusão deriva de pressupostos jurídicos: nada há no CPC nem na legislação processual esparsa que nos desautorize a concluir o acima, em reverência ao Princípio da Legalidade (“É proibido o que a Lei não permitir”) posto que o artigo 580 fala apenas em "título executivo", genericamente, sem descer à minúcia de discriminar suas espécies. Deriva, igualmente, de pressupostos fáticos, dado o caráter famélico da prestação de alimentos, que exige pronta tutela jurisdicional, e mesmo a possibilidade de entrave processual deve ser evitada; o que se pretende com a conclusão apresentada é marcar posição em dois planos: o reconhecimento do título extrajudicial como hábil a fulcrar ação executiva de alimentos e a necessidade de apontar-se alternativas processuais à tradicional ação de alimentos, como forma de desonerar o Judiciário de desnecessárias discussões jurídicas, o que, sem dúvida, constitui-se em ato de sã consciência viva cidadania...
Neste sentido, também o posicionamento de Belmiro Pedro Welter, para o qual:
tanto o título executivo judicial quanto o extrajudicial, inclusive o documento firmado pelo Juizado Especial de Pequenas Causas, o Ministério Público, Defensoria Pública ou por advogado, desde que cumpridos os requisitos da lei (art. 585, II, CPC), podem embasar a execução dos alimentos, inclusive com pedido de prisão civil, visto que o Código de Processo Civil, em nenhum momento, coarta a execução, servindo-se somente da expressão ampla título executivo[28].
Entretanto, evoluindo a sua interpretação, o Superior Tribunal de Justiça caminha para uma nova orientação jurisprudencial, qual seja: a de que títulos executivos extrajudiciais, por exemplo acordos firmados perante a Defensoria Pública ou do Ministério Público, referendados por estes órgãos são aptos a instruírem execuções de alimentos com pedido de prisão. Cite-se por exemplo a decisão que segue:
Execução de Alimentos. Acordo referendado pela Defensoria Pública. Ausência de homologação judicial. Observância do rito do art. 733 do CPC. Possibilidade.
1. Diante da essencialidade do crédito alimentar, a lei processual civil acresce ao procedimento comum algumas peculiaridades tendentes a facilitar o pagamento do débito, dentre as quais destaca-se a possibilidade de a autoridade judicial determinar a prisão do devedor. 2. O acordo referendado pela Defensoria Pública estadual, além de se configurar como título executivo, pode ser executado sob pena de prisão civil. (STJ, 3ª Turma, REsp 1117639 / MG. Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 21/02/2011)
Cabe aqui também, a referência de que tem prevalecido o entendimento de que o procedimento do art. 733 do CPC, ou seja, a execução com pedido de prisão, só seria cabível para a execução das três últimas parcelas vencidas e as vincendas, estas últimas por força do art. 290 do CPC. Portanto, se o débito alimentar for superior às três últimas parcelas vencidas, o credor terá então de utilizar-se para a execução das demais parcelas o procedimento do art. 732 do CPC, pois segundo o entendimento predominante tais verbas teriam perdido o seu caráter alimentar.
Esse entendimento tem sido combatido por alguns doutrinadores como Araken de Assis, Arnaldo Marmitt e Yussef Said Cahali, dentre outros, que entendem que o decurso do tempo não faz com que o crédito alimentar perca a sua natureza.
Nesse sentido Araken de Assis leciona que “do ponto de vista técnico, o envelhecimento da dívida não altera sua natureza. Os alimentos pretéritos não deixam de constituir ‘alimentos’ pelo simples decurso do tempo”[29]. E complementando, Arnaldo Marmitt também refere que “improcede, por falho, o argumento generalizado de que, se o destinatário não os recebeu e assim mesmo sobreviveu, não se tratava de algo necessário e indispensável, que dissesse de perto com sua sobrevivência”[30].
Com essa linha de raciocínio encontramos o posicionamento do Min. César Asfor Rocha, do STJ, para o qual:
Permanecendo a inadimplência do executado no curso da execução fundada no art. 733 do CPC, legítimo se afigura o aprisionamento em virtude do não-pagamento das prestações anteriores à execução e que foram seu específico objeto, não obstante o pagamento das três últimas vencidas antes do depósito. A natureza do débito não se altera em virtude do inadimplemento do devedor. A dívida de alimentos continua sendo de alimentos. O decurso do tempo não retira o caráter alimentar da prestação que, não satisfeita oportunamente, repercute no padrão de subsistência do alimentando. A jurisprudência que, vincula às peculiaridades dos casos concretos, restringe a prisão ao pagamento das três últimas prestações, não constitui regra absoluta, comportando temperamento após a análise das circunstâncias de cada hipótese. Ordem denegada[31].
Frise-se o fato de que se o débito do devedor foi se acumulando, sendo superior às três últimas parcelas, isso não é culpa do credor, o qual não pode ser “penalizado” em face da negligência do devedor, cuja conduta pode tipificar-se como delito de abandono material previsto no art. 244 do CP. Cabe aqui a referência de que se mostra um contraste um tanto curioso, senão até lamentável, permitir-se a prisão no caso de depositário infiel por até 01 ano, e negar-se a prisão, por período bem inferior, ao devedor de alimentos, cuja natureza do crédito, sem dúvida, é de maior urgência e relevância social. Ademais, nem a Constituição nem os dispositivos infraconstitucionais impõem tal limite temporal.
Assim, acreditamos que os dogmas referentes a prisão civil devem ser afastados, interpretando-se o tema da prisão civil, sem limites temporais de atraso no pagamento, face a natureza do crédito em questão, a relevância e a urgência do mesmo, bem como, face aos fins sociais e as exigências do bem comum, como bem preceitua o art. 5º da LICC. Portanto, ao credor deve ser facultada qual a forma de execução que melhor atenda aos seus interesses. Obrigar ao credor a ter de ingressar com uma modalidade executiva (rito do art. 732), serve apenas para tumultuar a persecução do crédito, beneficiar o devedor, fomentar o inadimplemento e forçar o ingresso de execuções idênticas a cada trimestre, abarrotando ainda mais o judiciário.
Todavia, não foi esse o entendimento e nem a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual firmou entendimento consolidado no texto da Súmula n. 309, segundo a qual: “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”.
Por fim, cabe-nos ainda uma referência sobre uma dúvida que paira sobre a questão procedimental, qual seja: se a nova sistemática processual para a execução de alimentos, mais especificamente o denominado cumprimento de sentença, previsto no art. 475 do CPC, se aplicaria ou não para a execução de alimentos ?
A doutrina e a própria jurisprudência dos tribunais divergem, pois alguns entendem possível a aplicação do procedimento do cumprimento de sentença, ao passo que outros, entendem que as regras do art. 732 e 733 do CPC não foram revogadas e, portanto, isso inviabilizaria tal aplicação.
Entretanto, em recentes decisões o Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela possibilidade da aplicação do cumprimento de sentença (art. 475 do CPC) para a execução dos alimentos pretéritos, ao passo que, para os alimentos “atuais” continuaria sendo aplicado o procedimento do art. 733 do CPC, que permite a coerção pessoal. Nesse sentido é a posição da Minª Nancy Andrighi quando do julgamento do REsp. 1315476/SP, senão vejamos:
(...) no que toca à execução de prestação alimentícia, regulada nos arts. 732 a 735 do CPC, não houve expressa revogação ou qualquer alteração nos dispositivos que tratam da execução de alimentos, ou, ainda, qualquer referência à obrigação alimentar nas novas regras de cumprimento de sentença (arts. 475-A a 475-R do CPC).
Contudo, por se tratar de um crédito mais sensível ao tempo e que, por isso, exige formas de execução que permitam a sua realização de maneira mais rápida, o crédito alimentar conta com privilégios, v.g. a possibilidade de coação pessoal e de desconto em folha de pagamento.
Nesse sentido, o fato de a lei ter silenciado sobre a execução de alimentos não pode conduzir à ideia de que a falta de modificação dos arts. 732 a 735 do CPC impede o cumprimento da sentença. A omissão não deve ser interpretada como intenção de afastar o procedimento mais célere e eficaz logo da obrigação alimentar, cujo bem tutelado é a vida.
Ademais, a sentença que impõe o pagamento de alimentos possui natureza condenatória, ou seja, reconhece a existência de obrigação de pagar quantia certa (art. 475-J do CPC). Assim:
Numa interpretação sistemática, e não literal, é bem de ver que as execuções de sentença têm disciplina própria, sujeitas ao regime de cumprimento da sentença (CPC, art. 475-J e ss.), independentemente de o crédito ser ou não alimentar. (DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil, vol. 5, 4ª ed. Salvador: Jus Podium, 2012, p. 717)
Por conseguinte, se os alimentos decorrem de decisão judicial – v.g. a sentença que condena ao pagamento de alimentos ou homologa acordo firmado entre alimentante e alimentando – a execução inicia-se mediante simples requerimento, nos termos do art. 475-J do CPC.
O credor, portanto, após o trânsito em julgado da sentença, deve requerer a intimação do devedor para pagar em 15 (quinze) dias para evitar a incidência da multa (art. 457-J do CPC) – se se tratar de débito pretérito – ou sua citação para pagar em três dias, sob pena de prisão (art. 733 do CPC) – se o débito for atual, nos termos da Súmula 309⁄STJ.
A partir de uma interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos que versam sobre cumprimento de sentença e execução de prestação alimentícia, conclui-se que, tendo o cumprimento de sentença tornado mais ágil o adimplemento da quantia devida, e considerando a presteza que deve permear a obtenção de alimentos – por ser essencial à sobrevivência do credor –, a cobrança de alimentos pretéritos deve se dar via cumprimento de sentença, sem a necessidade de uma nova citação do executado.
Ressalte-se, por fim, que no julgamento do REsp 1.177.594⁄RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe de 22.10.2012, essa 3ª Turma já decidiu pela aplicabilidade do art. 475-J do CPC à execução de alimentos.
Por conseguinte, considerando que a Lei 11.232 pretendeu garantir maior celeridade à entrega da prestação jurisdicional, e tendo em vista a urgência e a importância do crédito alimentar, a execução dos débitos alimentares pretéritos deve ser feita por meio de cumprimento de sentença. (STJ, 3ª Turma, 1315476/SP, Relª. Minª Nanci Andrighi, DJe 25/10/2013)
Desta feita, adotando-se essa interpretação sistemática do ordenamento jurídico, bem como levando-se em conta a natureza alimentar do crédito e sua finalidade ligada a dignidade da pessoa humana, conclui-se que tendo em conta o objetivo da Lei 11.232/2005 que foi a de acelerar a entrega da prestação jurisdicional, é perfeitamente possível a aplicação do artigo 475-J do Código de Processo Civil às execuções de alimentos pretéritos.