Embargos do executado
Existe a possibilidade de o devedor apresentar embargos a execução, pois a coerção pessoal não impede que o devedor se valha dos embargos a execução, bem como de qualquer outra demanda autônoma com o fim de discutir o pretenso crédito. Mas é necessário compreender de que os embargos não serão para atacar a prisão em si, pois em relação a ela devem ser utilizados o recurso de agravo de instrumento, ou então, o remédio constitucional do habeas corpus como antes referido.
Frise-se também o fato de que a prisão civil do devedor não é impedida nem revogada em face de por ventura o devedor ter ajuizado embargos ou qualquer outra demanda autônoma a fim de discutir a pretensão executiva[67]. Por fim, como a propositura dos embargos pressupõe a segurança do juízo pela penhora, tem sido reconhecido que o desconto em folha de pagamento equivale a tal ato; portanto após o referido procedimento perfeitamente legítimo ao executado a utilização dos embargos.
Necessário ainda mencionar a peculiaridade em relação a execução de alimentos pelo fato de que recaindo a penhora em dinheiro, os eventuais embargos apresentadorsnão inibem ou obstam que o credor possa levantar mensalmente o valor da pensão independente de prestação de caução (art. 732, parágrafo único)[68].
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Notas
[1] Nesse sentido Enrico Tullio Liebman menciona que “o objeto sobre o qual opera a sanção executiva não é a pessoa do devedor, mas os bens que se encontram no seu patrimônio [...] O órgão do Estado, usando do poder de que é investido, pode lançar mãos sobre os bens do devedor e destiná-los à satisfação do credor, pelos modos e com os efeitos estabelecidos na lei”. (LIEBMAN, 1955, p. 83.). Do mesmo entendimento é Salvatore Satta (SATTA, 2000, p. 601)
[2] Cf., MICHELI. 1970. vol. 3. p.131/132.
[3] De acordo com Chiovenda, os meios executivos podem ser de coação e de sub-rogação. Meios de coação seriam aqueles que tendem a conseguir o bem devido ao exequente através da participação do executado, influindo na sua vontade, a fim de que então preste o que deve. (Cf., CHIOVENDA. 1969, vol. I. p. 262)
[4] Cf., DANGEL. 1939, p.2.
[5] MOTTA, 2002, p.28.
[6] Ibidem, p.55/61.
[7] Em sentido contrário, entendendo que existe a possibilidade de coação pessoal para casos além dos elencados no dispositivo constitucional, encontramos Cândido Rangel Dinamarco. (Cf,. DINAMARCO. 2000. p.178)
[8] Ibidem, p.121.
[9] Cf. TESHEINER. 1972. p.212.
[10] Cf. PONTES DE MIRANDA. 1974. tomo X. p.483.
[11] Cf. AZEVEDO. 1993. p.132.
[12] MARMITT, 1989. p.7.
[13] CASTRO, 1974. p.377.
[14] MARMITT, op. cit., p.111.
[15] Nesse sentido também o posicionamento de Yussef Cahali (Cf. CAHALI. Dos Alimentos. p.1077).
[16] Para Edgard de Moura Bittencourt: “A pena de prisão tem lugar para assegurar a prestação alimentícia de qualquer natureza, seja provisional, provisória, ou definitiva, originária ou revista”. (Cf. BITTENCOURT. 1986. p.161).
[17] De acordo com acórdão do TJRS: “Dispõe o credor de alimentos da faculdade de fazer uso de qualquer dos meios executórios assegurados pela lei para sua cobrança. Desimporta a natureza do encargo, se definitivo, provisório ou provisional, bem como se fixado em decisão liminar ou através de sentença, para que possa ser buscado quer pela via do art. 732, quer pela do 733 do CPC”. (TJRS, EI nº.70002456598 – 4º G. C. Civ.- Relª. Desª. Maria Berenice Dias – j.10.08.2001)
[18] Álvaro Villaça Azevedo é do entendimento de se abolir totalmente a possibilidade da prisão civil por dívida, mesmo a decorrente de débito alimentar. (Cf. AZEVEDO. op. cit., p.153/155)
[19] PEREIRA, Revista de Processo, nº.17, p.80.
[20] “Ainda que determinado em sede de tutela antecipada, o pagamento mensal de parte dos haveres, a execução da sentença exarada na ação de conhecimento, não se há de processar pelo rito do artigo 733, do Código de Processo Civil. Somente os casos elencados no artigo 397 e seguintes do Código Civil respondem por dívida de caráter eminentemente alimentar, a ensejar o decreto de prisão civil”. (TJRS. HC nº.70004855748, 5ª Câmara Cível, Rel. Desª. Ana Maria Nadel Scalzilli, j. 26.07.2002)
[21] Cf. TALAMINI. 1998. p.154/155.
[22] Cf. ASSIS. 2001. p.112.
[23] Cf. MARINONI. 1999. p.204.
[24] Ibidem, p.205.
[25] Segundo Salvatore Satta, o título executivo “tem uma índole constitutiva, e precisamente constitutiva da condição documentada (porém a palavra documento deve ser entendida sem qualquer sentido probatório); uma índole que, ao cabo de contas, todos lhe hão reconhecido mesmo erradamente, referindo-se a um quid que se acrescenta ao crédito, a este dando força executiva que antes não tinha”. (SATTA, op. cit., p. 578)
[26] Cf. ASSIS. op. cit., p.1118/1119.
[27] SUZUKI, 2001.
[28] WELTER, 2003, p. 326.
[29] ASSIS, op. cit., p.1124.
[30] MARMITT, op. cit., p.107.
[31] STJ, 4ª Turma, HC 11163, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ. 12.06.2000. p. 00112.
[32] Cf. ASSIS. op. cit., p.1126.
[33] Nesse sentido João Roberto Parizatto, Yussef Cahali e Arnaldo Marmitt.
[34] Cf. ASSIS. op. cit., p.1126/1127.
[35] No entendimento de Arnaldo Marmitt a “respectiva demanda pode ser aforada tanto pelo credor da pensão como por representante legal ou pelo Ministério Público. Tratando-se de exceção consignada em lei (art. 2º da lei 5478/68), em caso de inadimplência a própria parte credora pode postular em juízo seus direitos alimentares, e requerer a decretação do aprisionamento do alimentante faltoso”. (MARMITT, op. cit., p.71)
[36] Cf. ASSIS. op. cit., p.1129/1130.
[37] Divergindo desse entendimento, ou seja, admitindo que o juiz de ofício decrete a prisão do devedor, Arnaldo Marmitt cita autores como Pontes de Miranda, Barbosa Moreira e Francisco Fernandes de Araújo. (op. cit., p.120/122).
[38] Ibidem, p.118.
[39] Nesse sentido Amílcar de Castro, Celso Neves, Araken de Assis e Humberto Theodoro Júnior, dentre outros.
[40] Cf. ASSIS. op. cit., p.1.131. Em sentido contrário decisão do TJRS no julgamento do HC n. 70013980990, da 7ª Câmara Cível, Rel. Dês. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 25.01.2006
[41] Cf. AZEVEDO. op. cit., p.138. Contrariamente encontramos o posicionamento de Yussef Cahali para o qual “as despesas processuais gozam do mesmo tratamento do crédito a cuja realização são dirigidas e dos direitos cuja realização são destinadas”. Ademais, aplicar-se-ía a regra de que o acessório segue o principal. (in. Dos alimentos. p.. 1084)
[42] “Não se inserem nos cálculos parcelas estranhas ao débito alimentar, como, in casu, honorários advocatícios”. (STJ, HC nº.20726/SP, T-3, Rel. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 13.05.2002)
[43] Cf. ASSIS. op. cit., p.1134.
[44] A doutrina e a jurisprudência elenca, por exemplo, como motivos de impossibilidade temporária o desemprego total, a repentina aparição de moléstia, e a pendência de paralela demanda exoneratória, o nascimento de filho, resultado da reconstituição de núcleo familiar. (Cf. ASSIS. op. cit., p.1135)
[45] Cf. NEVES. 1999. p.163. No mesmo sentido Araken de Assis.
[46] Ibidem. p.377.
[47] Yussef Said Cahali refere que “constitui constrangimento ilegal o decreto de prisão sem apreciação expressa dos fatos e sem nenhuma investigação das reais condições econômicas do paciente, que pediu e protestou por provas”. (in. Dos Alimentos. p. 1091)
[48] NEVES, op. cit., p.161.
[49] Pontes de Miranda diversamente entende que tal decisão tem natureza de sentença (op. cit., p. 480).
[50] Cf. ASSIS. op. cit., p.1138.
[51] MARMITT, op. cit., p.101.
[52] Cf. ASSIS. op. cit., p.1143. Nesse mesmo sentido Arnaldo Marmitt e Yussef Said Cahali.
[53] “Destarte, o art. 558 se aplica, igualmente, à prisão do devedor de alimentos e atalha – não pode, porém, inibir a utilização do remédio constitucional – habeas corpus com idêntica finalidade”. (ASSIS, op. cit., p.1138)
[54] PORTO, 1993. p.86.
[55]STJ, RHC 13598, T-3, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 10.03.2003.
[56] Cf. CAHALI. Op. cit., p.1118.
[57] PARIZATTO, op. cit., p.53. Nesse sentido o posicionamento do STJ: “A propositura de ação revisional não obsta a execução de alimentos com base no art. 733 do Código de Processo Civil, admitindo-se a prisão civil do devedor”. (STJ, RHC 13598, T-3, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 10.03.2003)
[58] MARMITT, op. cit., p.33.
[59] Cf. CAHALI. Obra citada. p.1081.
[60] O referido autor cita como exemplos de posicionamentos em prol do prazo de 90 dias os seguintes autores: João Claudino de Oliveira e Cruz, Paulo Lúcio Nogueira e Jorge Franklin Alves Felipe. (Cf. PORTO. Op. cit., p.83)
[61] Ibidem. p. 83. Neste mesmo sentido temos o posicionamento de Araken de Assis, Yussef Said Cahali, Arnaldo Marmitt.
[62] Cf. MARMITT. op. cit., p.39.
[63] STJ, HC nº 3448, T-5, Rel. Min Cid Flaquer Scartezzini, DJ 25.09.1995.
[64] ASSIS, op. cit., p.1144.
[65] O valor a ser pago corresponde as parcelas vencidas e as vincendas. (Cf. NEVES. Op. Ct., p.164)
[66] Nesse sentido Araken de Assis (op. cit., p.1145) e Yussef Said Cahali (op. cit., p.1127) e Amílcar de Castro (op. cit., p.377).
[67] ASSIS, Araken de. Da execução de alimentos e prisão do devedor. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.151.
[68] Cf. THEODORO JÚNIOR. 1979. p.539.