RESUMO: Os problemas inerentes ao uso da linguagem, ao adentrarem no campo normativo, acarretam uma textura aberta ao direito, abrindo possibilidades para que o judiciário exerça a função de legislador, de modo a conceder uma resposta adequada ao caso concreto. Por esse motivo, o exercício de um poder discricionário se apresenta como inevitável mecanismo utilizado pelos magistrados ao se depararem com a ausência de regulamentação normativa em situações específicas. Nesse sentido, busca o presente artigo tecer uma análise do fenômeno da discricionariedade judicial com foco no caloroso embate calcado nas ideias de Hart e Dworkin, objetivando demonstrar as posições antagônicas desses jusfilósofos sobre o tema abordado, assim como desfazer alguns equívocos comuns no tocante à visão atribuída ao positivismo jurídico no âmbito de aplicação do direito.
PALAVRAS-CHAVE: Hart; Dworkin; discricionariedade judicial; regras; princípios
SUMÁRIO: 1 Considerações iniciais, 2 A união de regras primárias e secundárias proposta por Hart; 3 A regra de reconhecimento de Hart; 4 A textura aberta do direito e a discricionariedade judicial; 4 A regra de reconhecimento e o poder discricionário segundo Dworkin ; 5 A solução de Dworkin ao problema, 6 Conclusão;
1 Considerações iniciais:
O embate jurídico-científico construído nos moldes do pensamento do inglês Herbert Lionel Adolphus Hart, desperta imenso interesse no campo normativo. Sua obra mais famosa “O conceito de Direito”, publicada pela primeira vez em 1961, evidencia uma busca incessante pela resposta mais aceitável do que seja, de fato, o conceito de direito. Imerso em um universo envolto por normas, Hart cria um sistema complexo, que vai muito além da união de regras primárias. A verificação da existência de um campo normativo, no qual existam regras secundárias aptas a oferecer critérios de validade à existência de um ordenamento jurídico, faz evidenciar uma forma organizada aceita pelas sociedades desenvolvidas. A supremacia de uma regra secundária de reconhecimento torna-se o remédio necessário para estabelecer os limites do direito. Todavia, é na chamada zona de penumbra, espaço aberto inalcançável pela regra de reconhecimento, que há, segundo o filósofo, a inevitável existência de um poder discricionário por parte do julgador, tendo em vista a existência de algo que ele denomina “textura aberta do direito”.
Contrariando proposições importantes, através das quais Hart baseou sua teoria, emerge no contexto jurídico-filosófico, o nascimento de ideias antagônicas às defendidas pelo filósofo inglês. A doutrina Construtivista[1], do estadunidense Ronald Dworkin, mostrou-se de imensa importância, ao passo que, traçando minuciosa análise à obra de Hart, teceu em “Levando os direitos a sério”, críticas deveras importantes no seio da transição positivismo/não positivismo, que merecem ser meticulosamente analisadas. Crítico ferrenho do positivismo jurídico, o filósofo tenta desmantelar a ideia da inevitabilidade da existência de uma discricionariedade judicial, afirmando que a textura aberta do direito, nada mais seria que uma decorrência do modo como o positivista enxergaria o ordenamento jurídico.
O fato é que o problema que circunda em torno do poder discricionário de um juiz continua sendo alvo dos mais interessantes debates, sendo, dessa forma, de enorme interesse adentrar a esse contexto discursivo, analisando cuidadosamente a proposta de cada jusfilósofo.
2 A união de regras primárias e secundárias proposta por Hart:
Contrariando as ideias desenvolvidas pelo positivismo clássico, Hart cria um sistema jurídico arraigado em práticas sociais, cuja força coercitiva advém da aceitação das próprias regras pela sociedade, o que origina, consequentemente, um conceito de obrigação ligado a uma conduta crítica e reflexiva de determinado padrão que, depois de internalizado como hábito dentro do ordenamento jurídico, se transforma em regra social juridicamente válida. Sob esse prisma, o filósofo inglês se propõe a apresentar uma nova visão do direito, baseada na união de regras primárias e secundárias.
Para Hart, a existência de um sistema normativo constituído apenas por regras primárias seria a expressão das sociedades primitivas, marcadas pela simplicidade das relações sociais, nas quais as únicas regras que existiriam seriam aquelas relativas às condutas, limitando-se a impor deveres. As regras desse tipo exigiriam, portanto, que os seres humanos praticassem ou se abstivessem de praticar certos atos, quer queiram, quer não[2].
As regras secundárias, responsáveis por atribuir poderes, seriam um traço peculiar das sociedades desenvolvidas, que evoluíram através do advento de relações sociais mais complexas. Nesse campo de transformações, que sofreram as sociedades primitivas, três grandes problemas surgiram, que segundo Hart, estariam relacionados à impossibilidade de manutenção de um sistema fundado em regras primárias. Ao primeiro, o filósofo denomina “problema da incerteza”, ligado à questão da mutação de regras sociais ao longo do tempo e a dificuldade de reconhecimento das mudanças por parte dos membros da sociedade. Ao segundo, ele denomina “problema do caráter estático das regras”, relacionado à escassez de meios encontrados pela sociedade para institucionalizar novas regras ou fazer com que as antigas deixem de existir. Quando ao terceiro, ele denomina “problema da ineficácia”, sustentando-se no fato de que o descumprimento das regras dentro de determinado contexto social, gera sua ineficácia no mundo jurídico, transmitindo-se a ideia de desobrigação.
Ensejando solucionar esses problemas, Hart propôs basicamente três espécies de regras secundárias, cada uma delas destinadas especificamente para a solução de um dos problemas supramencionados.
“(...) A solução para cada um desses três defeitos principais dessa forma mais simples de estrutura social consiste em suplementar as normas primárias de obrigação com normas secundárias, que pertencem a uma espécie diferente. A introdução de correção para cada um dos efeitos mencionados poderia ser considerada, em si mesma, uma etapa da transição do mundo pré-jurídico ao jurídico, pois cada recurso corretivo traz consigo muitos dos elementos que permeiam o direito: certamente, combinados, os três recursos bastam para converter o regime de normas primárias em algo que é indiscutivelmente um sistema jurídico”. (HART, 2012, p. 121-122)
Assim, para colocar término ao problema da incerteza, haveria uma “regra de reconhecimento”, que através de um critério formal, indicaria se determinada norma seria válida ou não, independentemente de qualquer avaliação subjetiva. Quanto ao problema do caráter estático, este seria resolvido através de “regras de modificação”, definidoras da competência de criação, instituição e destituição das regras de um ordenamento jurídico, permitindo, dessa forma, uma movimentação dinâmica do sistema legislativo. Por fim, em relação ao problema da ineficácia das regras, a solução seria as “regras de aplicação”, responsáveis pela escolha de representantes sociais aptos a julgar as controvérsias decorrentes das decisões tomadas por particulares.
Para tratar o tema abordado no presente artigo, versar-se-á tão somente sobre uma das três regras secundárias citadas, talvez a mais importante dentro do estudo da teoria de Hart: a regra de reconhecimento.
3 A regra de reconhecimento de Hart:
O critério de identificação do direito escolhido por Hart consiste em uma única “Regra de Reconhecimento”, cuja estrutura se encontra segmentada na prática social de determinada comunidade e, faz com que todas as demais normas sejam identificadas com base nela, o que lhe atribui um enorme senso de autocrítica, evidenciando seu caráter preponderantemente interno.
A regra de reconhecimento, por ser o último critério de validade normativa, seria o instrumento responsável por dizer quais normas seriam, de fato, pertencentes ao ordenamento jurídico. Funcionaria, portanto, como um teste de validade para o sistema, alicerçado por uma conduta social que reconheceria em determinado momento histórico, o que seria direito válido. Segundo Hart:
“(...) a maioria da sociedade obedece habitualmente ao direito pela ideia de que esta maioria deve necessariamente partilhar, aceitar ou encarar como vinculante a norma última de reconhecimento que especifica os critérios segundo os quais, em última instância, a validade das leis é determinada.” (HART, 2012, p. 147)
Como critério de identificação do ordenamento jurídico, a Regra de Reconhecimento, ao exercer o controle do sistema jurídico, utilizaria de critérios específicos que, sob diversas formas, diriam quais normas primárias de obrigação seriam aceitas. Conforme assevera Hart:
“(...) Os critérios assim disponibilizados, podem, como vimos, assumir qualquer uma, ou mais de uma, dentre as diversas formas; incluem-se entre estas a referência a um texto autorizado; a um ato legislativo: à prática consuetudinária; as declarações gerais de pessoas específicas; ou, em casos particulares, as decisões judiciais anteriores sobre casos específicos.” (HART, 2012, p. 130)
Por esse motivo, o ingresso dessas normas no campo jurisdicional, estaria condicionado à satisfação dos critérios exigidos pela regra de reconhecimento que, por não se manifestar de forma explícita, se revelaria através de um comportamento externo, condicionando o modo como as regras são identificadas pelos tribunais e pelos particulares.
A grande dificuldade evidenciada pela Regra de Reconhecimento, segundo Hart, estaria em se reconhecer uma regra primária como válida dentro de determinado sistema jurídico, tendo em vista que muitos enunciados normativos apresentam determinada confusão linguística, o que acarreta ao direito o problema da incerteza, ao se deparar com a inevitabilidade de uma textura aberta propiciada pela linguagem. Sobre essa questão que assola o judiciário, assim, aduz o filósofo:
“(...) Nada pode eliminar essa dualidade entre um núcleo de certeza e uma penumbra de dúvida quando procuramos acomodar situações particulares ao âmbito de normas gerais. Isso confere a todas as normas uma margem de vagueza ou ‘textura aberta’, o que pode afetar tanto a norma de reconhecimento que especifica os critérios últimos usados para a identificação do direito quanto uma lei específica.” (HART, 2012, p.158)
Assim, Hart reconhece que até mesmo a Regra de Reconhecimento, por ser uma decorrência inevitável da construção normativa através da linguagem, seria afetada pelo problema da existência dessa textura aberta, fato que inevitavelmente conduziria o direito a uma complexa zona de penumbra, na qual o julgador se veria obrigado a exercer seu poder discricionário, ao se deparar com questão não regulamentada normativamente.
4 A textura aberta do direito e a discricionariedade judicial:
A ideia de um limite intrínseco à linguagem, na construção de um sistema jurídico, faz com que, segundo Hart, a interpretação do texto normativo se torne vulnerável às incertezas, o que deixa transparecer um enorme ceticismo com relação ao grau de precisão das normas, frente à regulamentação de situações concretas.
O problema da incerteza normativa, ainda encontra-se atrelado à impossibilidade de se descrever todas as possíveis situações passíveis de regulamentação diante de condutas futuras e incertas, uma vez ser impossível uma total previsão de acontecimentos improváveis pelo legislador. Sob esse prisma, não haveria, no entendimento de Hart, qualquer possibilidade de idealização de um ordenamento jurídico constituído por um número infinito de regras capazes de envolver todas as situações que se mostrassem inéditas em nosso quotidiano. Por esse motivo, ele afirma que o direito teria, na verdade, uma textura aberta, que seria uma decorrência da falta de potencialidade das regras em abranger casos concretos inéditos.
A insuficiência da linguagem jurídica, como consequência de seu caráter simbólico, gera, em decorrência da abstração das regras, uma textura aberta do direito, que se manifesta tanto em relação à lei como em relação ao precedente judicial. Conforme nos ensina Hart:
“(...) Qualquer que seja a estratégia escolhida para a transmissão de padrões de comportamento, seja o precedente ou a legislação, esses padrões, por muito facilmente que funcionem na grande massa de casos comuns, se mostrarão imprecisos em algum ponto, quando sua aplicação for posta em dúvida; terão o que se tem chamado de textura aberta. Até aqui temos apresentado isso, no caso da legislação, como uma característica geral da linguagem humana” (HART. 2012. P. 166)
Assim, para Hart, os sistemas jurídicos seriam compostos de uma textura aberta, que acarretaria a existência de situações concretas não reguladas pelo direito, o que acabaria por abrir possibilidades para que casos sem respostas legais passassem a ser regulamentados pelos aplicadores do direito.
Fato é que determinadas situações que integram o ordenamento jurídico são solucionadas através de regras pré-estabelecidas, que são aplicadas aos casos concretos previsíveis. Entretanto, “nos pontos em que a textura efetivamente é aberta, os indivíduos podem apenas fazer previsões sobre a conduta dos tribunais e ajustar seu comportamento de acordo com isso”[3]. Haverá dessa forma, uma margem de incerteza do direito, já que uma regra poderá cobrir grande parte dos eventos futuros, mas não todos.
Observa-se, então, que a noção de textura aberta do direito introduzida por Hart , envolve questões atinentes a indeterminabilidade do processo de comunicação das regras jurídicas e a necessária complementação no processo de aplicação de tais regras, haja vista a área de conduta deixada em aberto pelo legislador.
Essa ideia de incompletude existente no ordenamento jurídico se mostrará como um problema todas as vezes que casos inéditos não encontrarem solução no direito vigente. Diante da vagueza das regras existentes e a necessidade de se encontrar uma solução para o direito, a saída, segundo Hart, seria que o julgador aplicasse seu poder discricionário, de forma a suprir as lacunas normativas. Vejamos:
“(...) A textura aberta do direito significa que existem, de fato, áreas de comportamento nas quais muita coisa deve ser decidida por autoridades administrativas ou judiciais que busquem obter, em função das circunstâncias, um equilíbrio entre interesses conflitantes, cujo peso varia de caso para caso.” (HART. 2012. p. 175)
Na visão de Hart, a textura aberta do direito acarretaria dentro do ordenamento jurídico inevitável poder discricionário, que deveria ser exercido de forma equilibrada, pautado nos melhores valores a serem aplicados ao caso concreto, tendo como escopo primordial encontrar respostas legais aptas a regulamentar determinadas situações atípicas. De acordo com o filósofo:
“(...) Todo sistema jurídico deixa em aberto um campo vasto e de grande importância para que os tribunais e outras autoridades possam usar sua discricionariedade no sentido de tornar mais precisos os padrões inicialmente vagos, dirimir as incertezas contidas nas leis ou, ainda, ampliar ou restringir a aplicação de normas transmitidas de modo vago pelos precedentes autorizados.” (HART. 2012. P 176)
Sob esse aspecto, a discricionariedade constituir-se-ia como um procedimento de integração normativa, uma vez que a própria norma deixa questões em aberto. Haveria, portanto, o exercício de uma racionalidade subjetiva do juiz que, conforme nos ensina Umberto Paulini, seria um meio para se alcançar as expectativas do jurisdicionado.
“(...) Surge, então, o problema de saber como deve o juiz se portar quando o imediato enquadramento de uma regra a um caso concreto resulta duvidoso. A resposta oferecida por Hart a esta questão não destoa de uma proposição relativamente comum entre os autores do chamado positivismo jurídico. Em verdade, nos casos em que o juiz não tem condições para decidir com base no direito preexistente, conceder-se- ia ao magistrado um poder discricionário, autorizando a criação de um direito que lhe permita a atuação, para que não se vejam frustradas as expectativas do jurisdicionado”. (PAULINI, 2006, p. 170)
Conforme asseverado na passagem textual acima citada, ao se defrontar com a inexistência de solução jurídica para um caso concreto, Hart não prevê alternativa, senão a utilização de um poder discricionário por parte do julgador:
“Nesses casos, a autoridade encarregada de estabelecer as normas deve evidentemente exercer sua discricionariedade, e não há possibilidade de tratar a questão levantada pelos vários casos como se pudesse ser resolvida por uma única solução correta a priori, e não por uma solução que represente um equilíbrio razoável entre diversos interesses conflitantes” (HART. 2012. P 171)
Para Hart, a decisão desses casos inéditos exige uma interpretação cautelosa, na qual juiz deve usar seu discernimento na escolha da solução mais adequada. Diante da imprecisão normativa, caberá ao juiz escolher a forma mais acertada dentre as possíveis, criando o direito para aquele caso concreto.
A criação do direito através da interpretação realizada pelos tribunais é uma evidente demonstração da impotência normativa em se alcançar inéditas situações concretas que brotam no universo jurídico. A permissão para que um intérprete crie um direito novo, ainda que limitado por um direito anterior, dá origem à discricionariedade judicial, que se mostra como uma verdadeira escolha, pautada em crenças e valores, que são elementos externos ao próprio universo jurídico. Nas lições de Carlos Colontonio:
“A doutrina do poder discricionário, portanto, vem como uma doutrina ad hoc para solucionar a questão de decisões de direito baseadas em questões ajurídicas. Ela afirma que, quando não há uma resposta jurídica, o magistrado poderá optar por qualquer das respostas exteriores ao corpo do direito e utilizá-la para motivar a sua decisão, incorporando, nesse movimento, aquela alternativa ao direito, pois dota a norma criada por sua decisão judicial das qualidades necessárias para que ela passe pelo crivo do teste de reconhecimento (se torna válida pela autoridade). Essa solução, invés de modificar o critério de demarcação dual de Hart, modifica a qualidade das normas não jurídicas, para adaptá-las ao sistema de direito”. (COLONTONIO, 2011, p. 49)
Essa função criadora exercida pelos aplicadores do direito manifesta-se de modo mais claro sempre que se está diante de conceitos jurídicos indeterminados, ou seja, quando se verifica a constatação do problema da textura aberta do direito.
A textura aberta do direito, ainda que se apresente como precursora da discricionariedade judicial, não pode se apresentar como motivo determinante para que se possa vislumbrar o ordenamento jurídico como um emaranhado de decisões desprovidas de qualquer juízo de valor e fundamentadas nas escolhas pessoais dos magistrados. As decisões proferidas pelo julgador são o próprio freio ao livre discernimento pessoal do aplicador do direito, que as vê como um padrão a ser seguido nas novas decisões a serem tomadas. Sobre essas previsões, a respeito das decisões judiciais, afirma Hart:
“(...) o fundamento de tal previsão é o conhecimento de que os tribunais consideram as normas jurídicas não como previsões, mas como padrões que devem ser seguidos nas decisões – e como padrões suficientemente precisos, apesar de sua textura aberta, para limitar, embora não para excluir, a discricionariedade do tribunal” (HART, 2012, p. 190)
Hart, dessa forma, não prevê a existência de um poder discricionário desvinculado de qualquer forma interpretativa ligada ao direito. Afinal, a própria legislação existente no ordenamento jurídico, seria um limite importantíssimo a uma ilimitada forma de se criar o direito.
A consequência do problema da textura aberta do direito, segundo Hart, estaria na existência de uma inevitável discricionariedade judicial. Todavia, ao contrário do que muitos críticos afirmam, não é o poder discricionário, um mecanismo que permite dar ampla liberdade de legislar ao julgador. Existe um limite à discricionariedade do juiz que, para o filósofo, estaria na verificação das normas jurídicas como padrões a serem seguidos pelos tribunais.
À contra senso, Dworkin, ao reacender a questão da discricionariedade judicial, taxa a teoria de Hart como irracional, por ser falha e baseada em decisões pessoais do julgador e não nas decisões do direito.