4. HIPÓTESES DE INDETERMINAÇÃO PARA O CONTRATO A TERMO
A Consolidação das Leis Trabalhistas e as leis infraconstitucionais instituem as hipóteses em que a celebração do contrato individual por tempo determinado é possível. Não cumprido os requisitos e prazos nelas estabelecidos, o contrato tornar-se-á por prazo indeterminado.
A possibilidade de indeterminação do contrato a termo é prevista no ordenamento jurídico brasileiro como meio de proteger os trabalhadores. Isto porque os contratos individuais de trabalho por tempo indeterminado auferem um maior rol de direitos àqueles e, por conseguinte, oneram mais os empregados, que buscam meios de burlar esta garantia.
Mutatis mutandis, os contratos individuais por prazo determinado garantem ao trabalhador a anotação da carteira do trabalho, a percepção de – pelo menos- um salário mínimo, o 13º salário na fração de 1/12 por mês trabalhado, as férias vencidas e proporcionais com o acréscimo do terço constitucional, e o depósito mensal do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço no valor de 2% (BAIERLE, 2011). O término normal do contrato, ocasionado pelo alcance da data pré-fixada, não dá ensejo ao recebimento de seguro desemprego, indenização de 40% do FGTS e aviso prévio.
A jurisprudência pátria tem demonstrado que a estabilidade provisória também não se traduz como um direito do trabalhador que labora por tempo determinado. A título exemplificativo, colaciona-se o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) acerca da garantia de emprego em decorrência de acidente trabalhista:
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.Aplica-se o disposto no art. 249, § 2º, do CPC. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. GARANTIA DE EMPREGO. ACIDENTE DE TRABALHO. O art. 118 da Lei 8.213/91 assegura, em caso de acidente de trabalho, a manutenção, pelo prazo mínimo de doze meses, do contrato de trabalho, referindo-se à modalidade típica, por prazo indeterminado, não sendo admissível interpretação ampliativa, de modo a estender-se ao contrato por prazo determinado ou a termo garantia inerente àquele contrato. Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se dá provimento. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 5ª Turma. RR 77000620075090002 7700-06.2007.5.09.0002. Rel. Min. João Batista Brito Pereira. Julg.: 25/05/2011. Pub.: 03/06/2011)
A regra geral para a contagem do prazo no contrato a termo está estabelecida no artigo 445, da CLT, o qual dispõe que ele não poderá ser estipulado por mais de dois anos. Este dispositivo deve ser interpretado conjuntamente ao artigo 441, do mesmo diploma legal, pelo qual se impõe a possibilidade de prorrogar o contrato apenas uma única vez (BRASIL, 2011).
Sendo assim, o contrato individual de trabalho por prazo determinado só poderá ser prorrogado uma vez, respeitando-se, contudo, o prazo máximo de dois anos, instituído em função da existência total do próprio contrato. A prorrogação não precisa encerrar um prazo idêntico ao inicial, porém deverá ser estabelecida antes do vencimento do contrato, ainda que tacitamente, caso contrário tornar-se-á em indeterminado (TEIXEIRA; RAMOS, 2009).
Ademais, frisa Martins (2008) que o fato do último dia do contrato cair em feriado, domingo ou descanso semanal não o prorroga para a data seguinte. Se o trabalhador laborar no dia útil posterior, estará configurada a indeterminação do contrato.
Para o contrato de experiência, a CLT e a súmula nº188 do TST trazem o prazo máximo de noventa dias, assinalando sua indeterminação se o empregador não respeitar tal limite[5]. Ainda que sigao mesmo procedimento da prorrogação mencionada na regra geral, algumas jurisprudências têm desconsiderado o equívoco na contagem de um dia a mais do contrato como circunstância caracterizadora de alteraçãoda duração contratual. Neste sentido:
CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO - PRORROGAÇÃO SUPERIOR AO PRAZO PERMITIDO - SÚMULA 188 - ERRO MATERIAL - INCLUSÃO DOS TERMOS INICIAL E FINAL - PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DO PACTA SUNT SERVANDA. 1. A Súmula 188 dispõe que o contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias. 2. No caso, o Regional assentou que não havia que se falar em descaracterização do contrato por prazo determinado em virtude de sua prorrogação ter alcançado 91 dias, já que a superação do prazo de 90 dias deu-se pela ocorrência de erro material na contagem do prazo (inclusão do termo inicial e final no documento contratual), incapaz de alterar a pactuação relativa ao contrato por prazo determinado3. Não há que se falar em contrariedade à Súmula 188 do TST, na medida em que, com base na interpretação sistemática, esta deve ser analisada em conjunto com todas as demais fontes do direito, dentre os quais se destacam os princípios da boa-fé e do pacta sunt servanda. Não se verificando, na hipótese, a caracterização da má-fé ou da vontade das partes em alterar o contrato, o Regional deu interpretação razoável à Súmula 188 do TST, incidindo sobre o apelo o óbice da Súmula 221, II, do TST. Recurso de revista não conhecido. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 7ª Turma. RR 1858009820055010511 185800-98.2005.5.01.0511. Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho. Julg.: 28/11/2007. Publ.: 30/11/2007)
Ao contrato de trabalho do atleta profissional do futebol, por força expressa da Lei 9.981/2000, não se aplica a regra do artigo 445, da CLT. Assim, diferentemente dos demais contratos a termo, sua vigência é limitada ao prazo mínimo de três meses e máximo de cinco anos. Por outro lado, conforme salienta Barros (2009), ele poderá ser prorrogado indefinitivamente.A respeito, assim se posiciona o TST:
RECURSO DE REVISTA. ATLETA PROFISSIONAL - LEI Nº 9.615/98 (LEI PELÉ)- CONTRATO DE TRABALHO PRORROGADO - PRESCRIÇÃO DO FGTS. O objetivo da Lei Pelé foi assegurar ao atleta liberdade profissional. Seu art. 30 estabelece que o contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos, e em seu parágrafo único afasta expressamente a regra do art. 445 da CLT, segundo a qual o contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de dois anos. No entanto, esse dispositivo da Lei nº 9.615/98 merece leitura condizente com a finalidade do diploma legal. Com a assinatura de prazo contratual, o legislador rompeu com a ordem anterior (regime do passe), garantindo ao atleta que seu vínculo com o empregador não será eterno. Com a liberdade contratual, assegurada pela Lei nº 9.615/98, é perfeitamente possível que o atleta firme novos ajustes por prazo determinado com seu antigo empregador, mantendo o vínculo empregatício. A renovação do vínculo de trabalho de atleta profissional por sucessivas vezes não implica o reconhecimento de vários contratos de trabalho, mas sim um único contrato que se vai prorrogando. Não fora assim, a tudo acresce, no caso concreto, a circunstância de o primeiro vínculo não ter observado o prazo previsto. Antes de seu advento, as partes celebraram outro ajuste em mira à permanência e valorização do profissional. Daí a acertada conclusão de que a hipótese visualiza verdadeira prorrogação. Após essas ponderações, a conclusão é a de que o termo inicial da prescrição para a propositura da ação que visa ao recolhimento do FGTS é a extinção definitiva do contrato de trabalho, que foi sucessivamente prorrogado. Recurso de revista não conhecido. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 6ª Turma. RR 1748008120035010023 174800-81.2003.5.01.0023.Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires.Julg.:26/11/2008. Pub.: 05/12/2008)
Para evitar a sucessão de contratos por tempo determinado, o que acarretaria um ganho ao empregador, a lei impede que estes pactos sejam estipulados pelas mesmas partes por prazo inferior a seis meses, ainda que se trate de tipos distintos de contratos a termo. Caso esse limite temporal seja violado, ocorre a indeterminação contratual.
Excetua-se à mencionada regra se a sucessão de contratos a termo dependeu da execução de serviços especializados ou da realizaçãode certos acontecimentos, conforme dispõe o artigo 452, da CLT[6]. Explica Nascimento (2009) que esta ressalva deve ser compreendida tendo em vista que a aposição do prazo resulta de fatores objetivos, inerentes ao caráter da atividade laboral. A doutrina de Martins (2008) exemplifica o caso dos empregados de hotéis e pousadas, que laboram em férias e feriados prolongados.
Além da inobservância dos prazos, a violação dos demais requisitos estabelecidos aos contratos individuais por tempo determinado na legislação pátria igualmente implica na indeterminação do contrato. Como explica a jurisprudência:
RECURSO DA RECLAMADA. UNIDADE CONTRATUAL. Tratando-se de modalidade de contrato por prazo determinado, exceção ao contrato padrão (prazo indeterminado) devem ser observadas todas as formalidades estabelecidas à sua validade, o que não ocorreu. Assim, emerge o contrato por prazo indeterminado reconhecido na origem. Recurso a que se nega provimento, no tópico. (Roraima. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. RO 13979820105040231 RS 0001397-98.2010.5.04.0231. Rel. Des. Rejane Souza Pedra. Julg.: 07/12/2011. Pub.: 07/12/2011)
Assim, a Lei nº 2.956/56, ao instituir o contrato por obra certa, ressaltou que ocorrerá a indeterminação deste se o trabalhador prestar serviços em várias obras de uma empresa de construção civil. O contrato de safra, por sua vez, tornar-se-á em indeterminado se o empregado, após terminada a safra, continuar laborando ao empregador em atividades típicas do meio rural, como limpeza de curral ou conserto de cerca (BARROS, 2009).
A Lei nº 5.889/73 estabelece que o trabalhador rural poderá ser contratado para atividades de natureza temporária. Para não ocorrer a indeterminação do contrato, deve ser respeitado, além do prazo máximo de dois meses ao ano, a contratação por produtor rural pessoa física e a inclusão do empregado na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (MARTINS, 2008).
A transitoriedade é condição sinequa non para justificar a predeterminação do prazo de algumas atividades. A falta dela causa, portanto, a indeterminação do contrato individual de trabalho:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. FABRICAÇÃO DE PICOLÉS. AUSÊNCIA DO REQUISITO DA TRANSITORIEDADE. DESPROVIMENTO. Tratando-se de atividade, cuja natureza é permanente, eis que a fabricação de picolés se desenvolve o ano todo, não há como se considerar válido o contrato firmado por prazo determinado, por ausência do requisito transitoriedade, previsto para esse tipo de contratação, nos termos do art. 443, § 2º, da CLT. Agravo de instrumento desprovido. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR 1734002620025010004173400-26.2002.5.01.0004. Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga. Julg.: 16/11/2011. Pub.: 25/11/2011)
Por fim, devem-se salientar os contratos individuais por tempo determinado que contenham a cláusula do direito recíproco de rescisão antecipada. Segundo o artigo 481, da CLT, se esta cláusula for utilizada, o contrato passará a se reger pelas normas inerentes ao contrato indeterminado.
A mudança do contrato individual de trabalho por tempo determinado para o indeterminado, portanto, se apresenta no ordenamento jurídico brasileiro como uma meio de compelir os empregadores a cumprirem os requisitos básicos inerentes a aquele tipo de contratação. Com isto, aufere ao trabalhador uma maior proteção nas relações de trabalho, assegurando-os o direito em cobrar em juízo a indeterminação do contrato que não cumpriu com os ditames legais.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O contrato individual do trabalho surgiu no âmbito jurídico internacional como meio de proteger a dignidade dos trabalhadores, garantindo-lhes direitos mínimos que todo e qualquer empregador deveria observar. No Brasil, apesar da presença de leis esparsas desde o início do século XX, este entendimento foi consolidado no ordenamento jurídico brasileiro apenas em 1943, com a formulação da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), um conjunto de normas cujo escopo é a regulaçãodas relações de trabalho nacionais.
Apesar da confusão conceitual da CLT, a doutrina tem entendido o contrato individual do trabalho como o acordo expresso ou tácito firmado entre empregado e empregador, pelo qual ficam estabelecidas relações básicas de direitos e deveres. Nele, devem estar presentes, exceto quando disposto diversamente em norma expressa, a bilateralidade, a onerosidade, o caráter subordinativo, a comutatividade, o intuitu personae, o trato sucessivo e a consensualidade entre as partes. Ademais, como todo negócio jurídico, deve ter agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita e não defesa em lei.
A CLT prevê a classificação dos contratos individuais de trabalho quanto à duração em duas modalidades. Os contratos por prazo indeterminado caracterizam-se pela continuidade da relação de emprego e se constituem como a regra no ordenamento jurídico brasileiro. Nele, as partes, ao acordarem acerca da relação de trabalho, não prefixam termo extintivo. Diferentemente, aqueles por prazo determinado tem vigência dependente de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
Neste escopo, mostra-se essencial identificar o tipo de contrato que rege certa relação de trabalho, identificando possíveis irregularidades.Isto porque os contratos individuais de trabalho por tempo indeterminado, ao auferir um maior rol de direitos aos trabalhadores, tornam-semenos vantajoso aos empregadores, que, por conseguinte, buscam meios de burlá-los.
Dessa forma, a falta de qualquer dos requisitos previstos em lei ao contrato individual de trabalho por prazo determinado obriga sua mudança ao indeterminado, na medida em que o ordenamento jurídico nacional tem como finalidade a proteção do trabalhador nas relações laborais. A modalidade, o prazo, a prorrogação e a sucessão são aspectos relevantes desta análise.
O empregador deve, portanto, observar os limites legais delineados ao contrato individual de trabalho a termo quando assim compactuado. Caso contrário, será ele compelido a cumprir todos os deveres inerentes à indeterminação do contrato, imensuravelmente mais benéficos ao trabalhador.
REFERÊNCIAS
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Notas
[3]A confusão realizada pela CLT justifica-se pelo fato de que em 1943, na época de sua feitura, a expressão contrato individual de trabalho era utilizado em contraposição ao contrato coletivo de trabalho, o qual corresponde ao acordo e à convenção coletiva de trabalho de hoje. Contudo, no período contemporâneo, existe uma diversificação dos tipos de trabalhos que podem ser contratados, tais como o contrato temporário e contrato eventual. Neste sentido, o contrato de trabalho deve ser percebido como gênero.
[4]Alguns doutrinadores distinguem características e requisitos do contrato individual do trabalho. A presente pesquisa optou por uniformizar a nomenclatura, tendo em vista que a doutrina não é uníssona quanto aos critérios que pertencem a uma ou outra categoria.
[5]O prazo máximo do contrato de trabalho temporário celebrado entre tomadora e fornecedora de mão-de-obra também é de 90 dias, salvo autorização em contrário do Ministério do Trabalho.
[6]O contrato de trabalho do atleta profissional do futebol não está sujeito ao interstício de seis meses, podendo ser realizado novo contrato entre o esportista e o clube anteriormente a este limite temporal.