Muito se discute hodiernamente sobre a forma de se interpretar as normas processuais de sorte que coadunem com o tão almejado processo constitucional.
Dentre as implicações pragmáticas de se tentar concretizar este processo constitucional, inegável a importância de se possibilitar às partes amplo espaço de discursividade, através, por exemplo, da abertura de vista para que possam tomar ciência e se manifestar sobre as alegações da parte contrária.
Fato é que, muito embora pareça uma idéia básica, nem sempre é uma regra observada na prática. Diversos juízes, com fincas a reduzir a duração do processo, olvidam de possibilitar este momento no feito. Não raro, a sentença é proferida sem que as partes tenham tido ampla oportunidade de conhecer e rebater os argumentos e provas trazidos pelo outro litigante, gerando sobremaneira alegação de nulidade em sede recursal.
Destaca-se, neste tocante, a celeuma que ainda circunda a denominada “impugnação à contestação” ou “réplica”, primeira oportunidade de o Autor combater as teses suscitadas pelo Réu.
O atual Código de Processo Civil possibilita ao Autor apresentar sua réplica apenas em hipóteses que o Réu contesta através de defesa processual ou defesa indireta de mérito. Ou seja, tão somente cabe ao Autor impugnar os argumentos expendidos pelo Réu quando estes versam sobre preliminares de natureza processual, elencadas no art. 301. do CPC, ou quando visam modificar, extinguir ou impedir o direito alegado pelo Autor. 1
Excetuadas estas hipóteses, em caso de pura negativa do Réu acerca dos fatos narrados pelo Autor, defesa direta de mérito, não se admite, em tese, a apresentação de tréplica.
Todavia, compartilha-se do entendimento de que, sempre que uma parte traz ao processo novas provas, deve-se oportunizar à outra a ciência e manifestação sobre as provas colacionadas2, sob pena de violação do contraditório. Este é o sentido conferido ao art. 398. do CPC.
Confira-se, a respeito, trecho do elucidativo voto da relatora da Apelação Cível nº 1.0210.07.044114-7/001, Des. Cláudia Maia:
Não se pode descurar, ainda, que, diante do julgamento antecipado da lide, restou inviabilizada a realização do contraditório, conforme determinado pelo artigo 398, do CPC. Esse dispositivo prevê não só a obrigatoriedade de se conceder vista à parte sobre a juntada de documento aos autos, mas de oportunizar sua real impugnação, com apresentação de contraprova mediante a juntada de outro documento. Portanto, se a contestação vem acompanhada de documentos, necessária a abertura de vista ao autor para que se manifeste sobre eles. (g.n.)3
Outrossim, as regras processuais não podem ser diferentes em relação à contestação. Ora, não é porque o rol legal enumera as hipóteses em que se admite a réplica que, fora destas hipóteses, há que se falar em negativa de manifestação do Autor sobre as provas carreadas aos autos pelo Réu.
Muito embora neste caso não se possa cogitar propriamente de uma impugnação à contestação, é inconcebível, numa perspectiva constitucional do processo, tolher o Autor do direito de peticionar sobre tais provas.
Destarte, o que se verifica na prática é que, sendo o prazo para réplica de 10 (dez) dias, em caso de defesa direta de mérito, o prazo para manifestação do Autor sobre os documentos juntados pelo Réu, não estipulando outro o juiz, será o do art. 398. do CPC, qual seja, 5 (cinco) dias.
Inclusive, ressalve-se aqui que nada impede o juiz, ainda que em hipótese de defesa direta de mérito sem que o Réu colacione documentos à sua contestação, de conferir ao Autor prazo para se manifestar ou apresentar réplica. Ora, vislumbrando-se necessidade, deve-se priorizar a discursividade processual.
Não obstante a relevância da oportunização ao Autor de rebater a tese de defesa do Réu, cumpre enfatizar que muitos tribunais ainda hesitam acerca da aplicabilidade e do caráter fundamental desta regra prática. Com efeito, ainda se verifica emblemáticos acórdãos em cujo teor se denota o entendimento de facultatividade da ciência e possibilidade de manifestação do Autor em réplica.
A exemplo, cumpre transcrever trechos do voto do Desembargador Relator da Apelação Cível nº1.308.533-3 julgada em 15 de setembro de 2008, Virgílio de Oliveira Júnior, acompanhado por unanimidade pelos demais Desembargadores da 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis:
Mas, esse fenômeno não ocorre em relação ao autor por não ter ele na réplica se manifestado sobre os fatos narrados na constestação, até porque a defesa não substitui, de forma alguma, a petição inicial.
A contestação é peça de resistência à pretensão inicial.
A réplica, diversamente, representa simples oportunidade dada ao autor para falar, no prazo de dez dias, a respeito das alegções do réu, deduzidas na contestação, com respeito a quaquer das matérias elencadas no art. 301, como se infere do art. 327. do diploma adjetivo.
A réplica não tem o condão de alterar a posição das partes no processo, até porque não se confunde com a reconvenção.
Portanto, é impossível impor ao autor o ônus da prova que cabe ao réu, não havendo como "reputar verdadeira a tese da defesa e, pois, reconhecer-se a improcedência total da ação [ fls. 206].4
A referida ilação transcrita ilustra o posicionamento de alguns operadores do Direito de que o silêncio do Réu configura para o mesmo um ônus, qual seja, o da revelia, ao passo que, em relação ao Autor, não existe semelhante ônus em se rechaçar as alegações do Réu.
Assim, segundo este entendimento, se a presunção de veracidade pode recair sobre as alegações do Autor, o mesmo não ocorre com as asserções do Réu. A revelia só se opera contra o Réu, não atingindo o Autor, que possui mera faculdade de se posicionar diante da contestação apresentada.
Destarte, o fato de o Autor se abster de apresentar réplica não possui o condão de lhe acarretar qualquer prejuízo processual. Pressupõe-se que o Autor, através da petição inicial, já exaure sua participação argumentativa no processo, encerrando-se aí o debate que trava com o Réu.
Colaciona-se aqui mais um acórdão que ilustra o discutido entendimento:
Nulidade. Ausência de réplica. Efeitos. A simples ausência de manifestação sobre a contestação e documentos, só por si, não implica confissão. Trata-se de simples faculdade,salvo se houver clara e expressa cominação. A lei não impõe ao autor o ônus de se manifestar, nem grava qualquer consequência para a omissão. Hipótese em que o indeferimento de prova pelo autor é causa de nulidade.5
Ademais, muito comum também na praxe forense o fato de o Autor apresentar réplica intempestiva, e, ante este caráter facultativo e o diminuído valor que se atribui a esta peça processual, não se desentranhá-la dos autos, ao contrário do que ocorre com a contestação extemporânea. Ou seja, a preclusão temporal pode prejudicar o Réu em sede de contestação, mas não o Autor em réplica.
Impende registrar que, ao não se admitir o ônus do Autor de impugnar os argumentos trazidos pelo Réu, considerando-se a réplica como mera faculdade, bem como não se dando aplicabilidade à preclusão temporal da réplica quando intempestiva, tacitamente presume-se a plausibilidade do direito alegado pelo Autor, em detrimento da isonomia e dialeticidade que se espera de um processo constitucional.
Ora, se apenas incumbe ao Réu o ônus probatório, verifica-se uma posição privilegiada do Autor na relação processual. Retoma-se a superada idéia de uma relação processual tríplice em que o juiz se sobrepõe ao Autor, e este, por sua vez, ao Réu.
Efetivamente, conceber o processo como espaço procedimental em que apenas cabe a uma parte rebater os argumentos trazidos pela outra parte, e nunca o contrário, é acolher uma visão verticalizada do provimento jurisdicional, em que existe hierarquia entre os sujeitos da relação processual. Tal concepção aparta-se enfaticamente da isonomia necessária entre as partes para que se possa cogitar da construção igualitária de um processo constitucional.
De fato, não existe razoabilidade em se dar tratamento mais severo ao Réu pura e exclusivamente em razão do fato de este ocupar o pólo passivo na relação processual, como se sua posição de antemão importasse em um juízo prévio sobre sua sucumbência.
Neste diapasão, a partir do momento que se idealiza um provimento jurisdicional construído pelos seus destinatários horizontalmente, e o Autor, com exceção da petição inicial, volitivamente não participa deste espaço procedimental de construção dialética, impõe-se que se sujeite ás desvantagens de sua abstenção discursiva.
Portanto, se o Réu é penalizado por seu silêncio com a preclusão e a presunção de veracidade que recai sobre os argumentos do Autor, deve-se aplicar a mesma regra na situação inversa. Na mesma toada, os efeitos da preclusão temporal que inviabilizam o conhecimento de contestação intempestiva também devem ser aplicáveis à réplica extemporânea.
Sobre o assunto, cumpre trazer à baila o esclarecedor escólio de Joel Dias Figueira Júnior:
Deixando o autor fluir em branco o prazo decendial, fica o réu dispensado de fazer prova a respeito dos fatos novos alegados e que foram opostos na contestação, posto que desnecessária a produção probatória acerca de questões incontroversas6
Ainda, Clito Fornaciari Júnior sabiamente discute a questão, consoante se infere da passagem abaixo:
A atuação do autor é fundamental para que restaure a higidez de sua postulação, pois, se a alegação guarda eficácia favorável ao réu, evidente que a derrubada dessa reclama atuação do autor, contrapondo-se ao afirmado, sob pena de gerar alguma consequência processual, que, no caso, seria a aceitação do afirmado como verdade.
(...)
Evidente que o reconhecimento da veracidade do fato novo, com força extintiva do direito do autor, alegado sem oposição da parte contrária, é decorrência do sistema, que reputa verdade o não impugnado, não se restringindo ao quanto afirmado na inicial, mas também àquilo que tenha sido trazido na contestação pelo réu e acerca do qual se dava ao autor o direito de manifestar-se. À sua omissão há de se associar alguma consequência, que caminha, salvo em se cuidando de direito indisponível, de fato que exige prova indisponível ou de alegação que fuja da verossimilhança, à veracidade do não impugnado.
O ônus da prova dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor é do réu (art. 333, II, do CPC). Todavia, o silêncio do autor sobre o fato extintivo deduzido pelo réu implica o mesmo efeito que se tem a partir do silêncio do réu acerca do fato constitutivo do direito do autor. O fato torna-se incontroverso e não precisa ser provado.7
Justamente ao encontro destas ilações, curial ressaltar que não é possível se cogitar de isonomia a partir do momento em que para o Autor incide regra diferente que injustificadamente o privilegie. Defende-se, destarte, seja igualmente o Autor penalizado, ante a não manifestação acerca dos fatos modificativos, extintivos e impeditivos trazidos pelo Réu, com a denominada “revelia inversa” ou “revelia autoral”.
Lado outro, mister ainda acrescentar que não apenas a isonomia é preterida ao não se admitir o ônus da réplica, como também a dialeticidade. Com efeito, é contrário à idéia de um processo construído discursivamente o entendimento de que o debate produzido pelo Autor encerra-se de pronto com a apresentação da petição inicial.
Saliente-se ademais que, felizmente, vislumbra-se já no ordenamento pátrio manifestações jurisprudenciais partilhando do entendimento aqui expendido. Neste sentido, transcreve-se os seguintes acórdãos:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS. RÉPLICA. NÃO OPORTUNIZAÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA.- Opostos os embargos monitórios, se o embargante reconhecer o fato em que se funda a ação, mas outro opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ou se alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301. do CPC, o juiz mandará ouvir o réu no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental (arts. 326. e 327 do CPC). A não observância de tal norma acarreta flagrante violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a ausência de impugnação pelo autor dos fatos afirmados nos embargos faz presumir sua aceitação como verdadeiros.
TJMG APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0210.07.044114-7/001 - Relator: Des.(a) CLÁUDIA MAIA Relator do Acórdão:Des.(a) CLÁUDIA MAIA Data do Julgamento:19/03/2009 Data da Publicação: 05/05/2009
PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO ORDINÁRIA DE PRECEITO COMINATÓRIO C/C PERDAS E DANOS - FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR ALEGADO EM CONTESTAÇÃO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - IMPOSSIBILIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. - Se a parte ré, em sua contestação, alega fato impeditivo do direito do autor e o julgador, ao invés de abrir prazo para este se manifestar em RÉPLICA, julga antecipadamente a lide, ocorre cerceamento de defesa, restando ofendidos os princípios do contraditório e da ampla defesa. Incidência do art. 326. do CPC. 2. - Precedente (REsp nº 39.702/SP). 3. - Recurso não conhecido.
(REsp 655.226/PE, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 13/09/2005, DJ 03/10/2005 p. 269)
Ementa: PROCESSUAL CIVIL- APELAÇÃO- IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA- JULGAMENTO ANTECIPADO- PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA- NÃO OPORTUNIZAÇÃO DE VISTA E DE PRODUÇÃO DE PROVA - SENTENÇA CASSADA. - Ocorre cerceamento de defesa se há julgamento antecipado, sem que se dê vista para RÉPLICA e oportunidade às partes para a prova relativa ao fato controvertido. - Sentença cassada. Súmula: ACOLHERAM PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA PARA CASSAR A SENTENÇA E DETERMINAR A SENTENÇA.
(Número do processo: 1.0702.07.413012-2/001; Relator: MÁRCIA DE PAOLI BALBINO; Data do Julgamento: 27/11/2008; Data da Publicação: 09/01/2009).
Insta, portanto, a fim de se possibilitar um processo construído isonomicamente pelas partes, pautando-se pela discursividade, sejam as regras processuais aplicadas a estas independemente do polo que ocupam na relação processual, representando a preclusão do direito de apresentar réplica e a “revelia inversa” ou “revelia autoral” importantes avanços neste sentido.
BIBLIOGRAFIA
ARAÚJO, Rodrigo Batista. Aspectos processuais da manifestação do autor em réplica. Disponível em https://araujoeconforti.com.br/site/?page_id=183. Acesso em 11 de julho de 2011.
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil, RT, 4º vol., II tomo, 2ª edição, 2006, página 457
FORNACIARI JÚNIOR, Clito. Veracidade dos Fatos: o Ônus da Réplica para o Autor. Disponível em https://www.fiscolex.com.br/doc_6223393_VERACIDADE_DOS_FATOS_O_ONUS_DA_REPLICA_PARA_O_AUTOR.aspx. Acesso em 09 de julho de 2011.
TJMG. Voto da relatora Des. Cláudia Maia na apelação cível nº apelação cível nº 1.0210.07.044114-7/001
TJSP- Apelação Cível nº1.308.533-3 julgada em 15 de setembro de 2008, voto do Des. Rel. acompanhado por unanimidade pelos demais Desembargadores da 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
TRT 2. Rec. Ord. 20010179881. Rel: Eduardo de Azevedo Silva. Órgão Julgador: 1ª Turma. DJ: 01/10/2001 DP: 16/10/2001.
Notas
1 ARAÚJO, Rodrigo Batista. Aspectos processuais da manifestação do autor em réplica. Disponível em https://araujoeconforti.com.br/site/?page_id=183. Acesso em 11 de julho de 2011.
2 ARAÚJO, Rodrigo Batista. Aspectos processuais da manifestação do autor em réplica. Disponível em https://araujoeconforti.com.br/site/?page_id=183. Acesso em 11 de julho de 2011
3 TJMG. Voto da relatora Des. Cláudia Maia na apelação cível nº apelação cível nº 1.0210.07.044114-7/001
4 TJSP- Apelação Cível nº1.308.533-3 julgada em 15 de setembro de 2008, voto do Des. Rel. acompanhado por unanimidade pelos demais Desembargadores da 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
5 TRT 2. Rec. Ord. 20010179881. Rel: Eduardo de Azevedo Silva. Órgão Julgador: 1ª Turma. DJ: 01/10/2001 DP: 16/10/2001.
6 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil, RT, 4º vol., II tomo, 2ª edição, 2006, página 457
7 FORNACIARI JÚNIOR, Clito. Veracidade dos Fatos: o Ônus da Réplica para o Autor. Disponível em https://www.fiscolex.com.br/doc_6223393_VERACIDADE_DOS_FATOS_O_ONUS_DA_REPLICA_PARA_O_AUTOR.aspx. Acesso em 09 de julho de 2011.