Antecipação de tutela

1.Antecipação de Tutela:

Sobre o que dispõe o art. 273 do CPC: "Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, ao efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e..."(incisos). Texto de acordo com a redação dada pela Lei 8952/94, § 3º.

Conceito

- Concessão de um provimento liminar que, provisoriamente, assegure o bem jurídico a que se refere a prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica.

- Antecipa os efeitos da sentença de mérito (por meio de decisão interlocutória) – não fazendo coisa julgada material, pois é providência que tem natureza jurídica mandamental. Se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a pretensão deduzida em juízo ou seus efeitos.

- É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido.

- Não se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionário do juiz, mas de um direito subjetivo processual, dentro dos pressuposto rigidamente traçados pela lei, a parte tem o poder de exigir da justiça a prestação jurisdicional a que o Estado se obrigou.

- Justifica-se pelo princípio da necessidade e da efetividade, posto que sem ela importaria em denegação da justiça.

- Acarreta, destarte, em uma execução provisória daquilo que se espera se efeito de uma sentença ainda por proferir.

- Por último, tem por objeto segundo se lê no art. 273: "o juiz antecipará, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial", o próprio dispositivo que determina, assim, o objeto da antecipação e traça seus limites, pois ao juiz só cabe decidir de acordo com o pedido, não podendo se exceder nem ultra nem extra petita.

1.1Pressupostos:

requerimento da parte:

O já citado artigo condiciona à iniciativa da parte a antecipação dos efeitos do pedido. De modo absoluto exclui a iniciativa do próprio judiciário por força do princípio dispositivo (art. 262, CPC, "O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial".) Legitimam-se a pleitear a antecipação o autor (que originou a pretensão) – em seu lugar os intervenientes que atuam ad coadjuvandum tantum (MP e assistente) e o réu, na hipótese de ter formulado contra-pedido (art. 278, § 1º, CPC) ou reconvindo (art. 316) e ao terceiro que tenha formulado pedido, desde que preenchidos os pressupostos e requisitos.

existência de prova inequívoca:

É qualquer meio de prova, em geral documental, capaz de influir, positivamente, no convencimento do juiz – prova suficiente para o surgimento do verossímil.O fumus boni iuris deverá estar especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos.

a verossimilhança da alegação:

A antecipação de mérito pressupõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de relativa certeza quanto à verdade dos fatos – supõe provada nos autos a matéria fática. Pressupõe prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade, ou seja, simples plausibilidade do direito alegado em relação à parte adversa (evidência indiscutível).

1.2.Requisitos alternativos:

a)o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) ou, alternativamente, o abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório;

Duas situações, distintas e não cumulativas entre si, ensejam a antecipação dos efeitos da tutela de mérito.

- A 1ª hipótese é o periculum in mora (perigo da demora), segundo o art. 273, I. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória e o risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação.

- Na 2ª hipótese a expressão "manifesto propósito protelatório", cuja acepção literal sugere a possibilidade de antecipar efeitos da sentença ante mera intenção de protelar. Na verdade, o que justifica a antecipação não é o propósito de protelar, mas a efetiva prática, pelo réu, de atos ou omissões destinados a retardar o andamento do processo. Os abusos de direito de defesa comportariam a relação aos atos praticados para defender-se, ou seja atos processuais. Já o manifesto propósito protelatório seriam os resultados do comportamento do réu (atos e omissões). De toda forma, mesmo que abusivo o ato, não retarda a antecipação pois o juiz dispõe de poderes para combater estes procedimentos. Nessa compreensão, conclui-se, o "propósito protelatório" é expressão que na sua abrangência comportaria também os abusos de direito de defesa.

1.3.Procedimento:

a)Prazo:

Não há prazo assinado à postulação, nem pode haver, considerando a heterogeneidade das situações. Em regra geral o autor postulará na inicial, mas não impede pedido posterior, pois, por exemplo só após a resposta do réu se conceberá abuso no direito de defesa.

Controvérsia: Ao juízo de 1º grau, após a coleta de provas, é vedado antecipar os efeitos da tutela ainda que o receio de dano ou abuso do réu apareçam. Isto se dá porque a antecipação se limita a um juízo de verossimilhança. Esgotada a fase probatória, surgirá a certeza, ultrapassando a singela plausibilidade, pois colhida a prova, ao juiz compete proferir sentença, e, neste caso, nada mais antecipará.

b)Forma:

O incidente se processará nos próprios autos da demanda. O Autor poderá requerê-la na própria inicial, quando formular seu pedido, ou através de petição avulsa. No sumário, nada impede o requerimento oral.

c)Momento da concessão e contraditório:

Tão logo requerida antecipação, o juiz apreciará, inaudita altera parte ou após audiência do réu. Não é obrigatória prévia audiência da parte contrária nem sua citação.

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d)Natureza do ato e sua motivação:

O ato do juiz, deferindo ou negando a antecipação, representa decisão interlocutória, consoante exata definição do art.162, § 2º. Exige o art. 273, que o juiz indique as razões de seu convencimento, de modo claro e preciso, ao antecipar a tutela.

1.4.Efeitos:

O ato que antecipa a tutela gera efeitos dentro e fora do processo. A tutela poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada (art. 273, § 4º), desde que ocorra fato novo, pois é inconveniência de o juiz conceder o bem da vida para retirá-lo logo depois.

Contra a decisão de antecipação em 1º grau caberá agravo de instrumento.

É vedado antecipa-se efeitos de tutela que produzam conseqüência irreversíveis no mundo dos fatos. Entretanto, sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo, consagrada vencedora.

Breve comentário sobre o que realmente deve ser o acesso à justiça.

Na reforma do nosso Código Civil, houve uma tomada de consciência do que realmente deve ser o acesso à justiça. Como destaca Kazuo Watanabe, um dos membros da Comissão que promoveu a revisão do Código e um dos mais ardorosos defensores da ampliação dos mecanismos de provisória e imediata tutela aos direitos subjetivos:

"O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inc. XXXV do art.5º da Constituição Federal, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à ordem jurídica justa. Cuida-se de um ideal que, certamente, está ainda muito distante de ser concretizado, e, pela falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza. Mas a permanente manutenção desse ideal na mente e no coração dos operadores do direito é uma necessidade para que o ordenamento jurídico esteja em contínua evolução".

Inúmeras vezes na aplicação do direito ao caso concreto, o aplicador evidencia conflitos entre as múltiplas garantias fundamentais, urgindo a necessidade de compatibilização entre os princípios aparentemente contraditórios.

Como instrumento para solucionar este problema, lança-se mão de princípios exegéticos como o da necessidade e da proporcionalidade.

Pelo princípio da necessidade, somente se admite uma solução limitadora do direito fundamental quando é real o conflito entre diversos princípios, todos de natureza constitucional.

Pelo princípio da proporcionalidade, o que se busca é uma operação que se limite apenas ao indispensável para superar o conflito entre os aludidos princípios, harmonizando-os, na medida do possível.

No caso da tutela antecipada, estão em jogo e em conflito dois grandes e fundamentais princípios, ou seja, o da efetividade da tutela jurisdicional e o da segurança jurídica.

O primeiro caracterizando-se como o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça.

E o último correspondente ao princípio do devido processo legal, com as prerrogativas do contraditório e ampla defesa.

Não raro, entre a necessidade de efetiva tutela ao titular do direito subjetivo e a garantia a seu opositor das amplas faculdades inerentes ao contraditório, se estabelece uma flagrante contradição, porquanto, se se tem de aguardar todo o longo iter da ampla defesa, a tutela que ao final vier a ser deferida não corresponderá a qualquer utilidade para o titular do direito objetivo.

Portanto, objetivando solucionar a problemática, utiliza-se dos princípios exegéticos a pouco mencionados, atuando de forma à inverter a seqüência cronológica de aplicação dos mandamentos do processo legal, ou seja, antecipa-se a tutela em moldes de provisoriedade, em seguida abre-se pleno contraditório e ampla defesa, para só afinal dar-se uma solução definitiva à lide.

2.1 Momento de concessão da antecipação de tutela:

Como o art.273 do Código de Processo Civil não especifica o momento de se aplicar a antecipação de tutela, entende-se que se pode aplicar em qualquer momento do processo, desde que presente os seus requisitos.

Assim sendo, o pedido de antecipação da tutela tanto pode ser proposto na petição inicial quanto ulteriormente, conforme o desenvolvimento da marcha processual e a superveniência de condições que justifiquem a providência antecipatória.

Destarte, a concessão da tutela antecipada pode se dar antes mesmo da citação do réu, se verificar-se que o tempo necessário para efetuar tal citação põe em grave risco a efetivação da demanda pretendida pelo autor.

Ademais, a concessão da referida tutela pode dar-se após a sentença e na pendência de recurso, assim como no momento de proferir a decisão final de mérito, como justifica Humberto Theodoro Júnior: "nada impede que seja aberto na sentença um capítulo especial para a medida do art. 273 do CPC. Se o juiz pode fazê-lo de início e em qualquer fase do processo anterior ao encerramento da instrução processual, nada impede a tomada de tal deliberação depois que toda a verdade real se esclareceu em pesquisa probatória exauriente. In casu, a deliberação tem a finalidade de tornar imediatamente exeqüível a providência, de sorte a dispensar a parte de ter de aguardar o trânsito em julgado para usar a execução forçada, e de maneira a permitir que a ordem antecipatória seja de pronto implementada.

2.2 Provisoriedade da antecipação de tutela:

Por ter sido qualificada no art273, parágrafo terceiro, como um tipo de execução provisória, decorre as seguintes conseqüências: a antecipação da tutela é passível de revogação ou modificação, a qualquer tempo, desde que seja por meio de decisão fundamentada, e a execução corre por conta e risco da parte que a promove, não comportando transferência de domínio do bem litigioso, nem levantamento de dinheiro, sem prévia caução (medida de contra-cautela).

2.3Reversibilidade da tutela antecipada:

Como conseqüência imediata da provisioriedade da antecipação de tutela,outrossim preceituada no art.273, parágrafo segundo do CPC, o princípio da reversibilidade disserta: "não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado".

Não faria sentido evitar o periculum in mora do autor transferindo-o (periculum in mora inverso) para o réu, pois o que não se deseja para o primeiro não se pode, igualmente, impor ao segundo.

Portanto, para se antecipar à tutela, mister se faz que se assegure as condições de restabelecimento pleno, caso necessário, dentro do próprio processo em curso. Não se englobando neste, o caso de restauração mediante uma problemática e complexa ação de indenização de perdas e danos.

2.4Tutela cautelar e tutela antecipada:

A tutela cautelar é utilizada para, numa situação objetiva de perigo, preservar provas ou garantir a frutuosidade do provimento da ação principal, não possuindo, portanto, o caráter satisfativo da tutela antecipada.

Antigamente, ainda na inexistência do instituto da tutela antecipada, os juizes se viam diante de uma situação de perigo, no caso de demora do provimento, e esta situação não era normatizada em nosso direito. Então, alguns magistrados preferiam transigir com a pureza do instituto da tutela cautelar, do que sonegar a prestação justa a que o Estado se obrigou perante todos aqueles que dependiam do Poder Judiciário para defender seus direitos e interesses envolvidos em litígio.

No entanto, o artigo 273, apresentou-se como um divisor de águas, de modo a separar, com técnica e adequação, as duas funções distintas que tocam os institutos da tutela cautelar e da tutela antecipada.

Nesse contesto, postular medidas satisfativas em caráter antecipatório em ação cautelar, onde os requisitos para a concessão da tutela são menos rigorosos ( a tutela cautelar se contenta com o fumus boni iuris, enquanto, a tutela antecipada somente pode apoiar-se em prova inequívoca), significa tentativa de fraudar a lei.

Devido aos conceitos indeterminados que se apresentam como requisitos para a concessão da tutela antecipada, como fundado receio, dano de difícil reparação, verossimilhança da alegação entre outros, tem-se ocorrido equívocos quanto a liberdade do juiz para a apreciação da causa.

Se tem entendido, erroniamente, que o juiz tem liberdade discricionária no processo de julgamento do pedido de tutela antecipada, similarmente como ocorre com à Administração Pública em certos casos.

Porém, vale ressaltar a diferença de atuação da administração e da jurisdição: enquanto à administração desempenha atividade cujo escopo precípuo não é a aplicação do Direito positivo, agindo esse complexo de normas jurídicas apenas como limite; a jurisdição consiste justamente na atividade estatal dirigida a fazer atuar o Direito objetivo.

Nesse contexto vale o ensinamento de Teresa Arruda Alvim Wambier: "O princípio da legalidade seria evidentemente burlado se se entendesse que o Judiciário poderia (licitamente) decidir diferentemente em face da mesma lei e de casos idênticos, num mesmo contexto histórico. A lei é uma só."Motivo pelo qual existe o instituto da Uniformização da jurisprudência.

Celso Antônio Bandeira de Mello completa dizendo que "se aí houvesse discricionariedade, teríamos que dizer que uma sentença de mérito, em que o juiz aplica uma norma de Direito material que contenha um conceito vago, como, por exemplo, bom pai de família, também seria um ato discricionário. Quando sabemos que ambos os atos significam aplicação da lei a um caso concreto.

Portanto, concluímos que é controlável pelas partes à decisão, que deve ser vinculada aos requisitos de admissibilidade, por meio da qual se concede ou não a antecipação de tutela.

3.2Ministério Público e tutela antecipada:

Sabemos que o Ministério Público pode atuar tanto como parte, art.81 do CPC, quanto como fiscal da lei, art. 82 também do CPC.

Pacífico é o entendimento no sentido de que o parquet pode requerer a antecipação de tutela quando funciona como parte, visto que nenhuma vedação existe em lei.

No entanto, quando funciona como custos legis, uma interpretação puramente literal da lei leva a crer, que o MP não pode pleitear a medida, notadamente se considerarmos que a antecipação da tutela implica antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, não deixando dúvida, em princípio, de que a antecipação diz respeito à própria pretensão da parte.

Porém, entendimento há de forma que a atividade de fiscal da lei não significa apenas a aplicação da lei ao caso concreto. Sendo esta entendida no seu sentido mais amplo, qual seja o de significado de fiscal da justiça.

De tal sorte que ao MP é incumbido o caráter de instituição permanente à função jurisdicional do Estado, responsável pela defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Portanto não faria sentido velar pela exata aplicação da lei, ainda que tal importasse em supressão, por exemplo, do regime democrático de direito.

Ademais, se pode o MP recorrer ainda quando atue enquanto fiscal da lei (art.499), parece aceitável a idéia de que possa pleitear tutela antecipada.