O governo federal, através da Medida Provisória nº 22/2002, aumentou a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro das prestadoras de serviços, calculada com base no lucro presumido, de 12% para 32% da receita bruta. A medida é, sob diversos aspectos, inconstitucional e ilegal.
A MP nº 22/2002 regulamenta o § 9º do artigo 195 da Constituição Federal, o qual determina que "as contribuições sociais previstas no inciso I deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra". O referido dispositivo foi acrescentado à Constituição pela Emenda Constitucional nº 20/98. Àquela época os dispositivos da Constituição que haviam sido modificados por Emenda não poderiam ser regulamentados por Medida Provisória. Só a partir da edição da Emenda Constitucional nº 32/01 isto passou a ser possível, mas, tendo o § 9º sido modificado antes do início da vigência da Emenda nº 32/01, submete-se à regra vigente na época de sua edição, ou seja, só pode ser regulado por lei.
Mas este não é o único vício de que padece a MP nº 22/02. A tributação diferenciada das prestadoras de serviços fere o princípio constitucional da isonomia, o qual veda o estabelecimento de "tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos" (art. 150, II).
A contribuição social, por incidir sobre o lucro das pessoas jurídicas a alíquotas progressivas, por natureza, está atrelada ao princípio da capacidade contributiva expresso no parágrafo primeiro do artigo 145 da Constituição Federal de 1988.
A contribuição social sobre o lucro incide sobre (hipótese de incidência) o resultado positivo apurado no exercício financeiro, seja ele mensal, trimestral ou anual (Lei nº 7.689/88, art. 2º).
De acordo com o § 2º do art. 2º da Lei nº 7.689/88, no caso de pessoa jurídica desobrigada de escrituração contábil, a base de cálculo da contribuição corresponderá a percentual da receita bruta auferida no exercício.
Com fundamento neste dispositivo o governo federal vem alterando este percentual de acordo com as suas necessidades de caixa (artigo 20 da Lei nº 9.249/95 – alterado pela MP nº 22/02).
O imposto de renda e a contribuição social podem ser apurados pelo lucro real, arbitrado ou presumido.
Lucro real é o resultado contábil ajustado pelas adições e exclusões determinadas pela legislação fiscal, ou seja, é o lucro apurado contabilmente de acordo com a legislação comercial e princípios contábil, ajustado conforme as determinações da legislação do imposto de renda e contribuição social.
O lucro é arbitrado pela autoridade fazendária nos casos em que o contribuinte não possui contabilidade, ou quando esta é desconsiderada por apresentar irregularidades.
Resta definir o lucro presumido. A presunção é admitida em direito apenas quando a lei assim o determina. A figura da presunção legal se baseia em um raciocínio lógico, em que a constatação de uma situação de fato, implica, por si só, na admissibilidade de uma relação jurídica.
O Código Tributário Nacional ao se referir à apuração do imposto de renda pelo lucro presumido teve a intenção de remeter o legislador aos casos em que o sujeito passivo não tendo declarado corretamente o seu imposto de renda, apresenta sinais exteriores de riqueza, suscitando a ação da fazenda para cobrar o imposto com base na presunção legal da existência de lucro. Esta é a opinião da melhor doutrina.
Neste caso, a cobrança com base na presunção legal esta correta, entretanto é "juris tantum", ou seja, admite prova em contrário, observado, ainda, o devido processo legal.
Certamente o espírito do legislador complementar que erigiu o Código Tributário Nacional, não foi o de prover a fazenda pública do poder de cobrar o imposto de renda e contribuição social, que por natureza incidem sobre o lucro, com base na receita bruta, por presunção legal.
Assim sendo, os artigos 44 a 46 da Lei nº 8.981/95 são inconstitucionais e ilegais, por criarem presunção legal não admitida pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Tributário Nacional, além de atentarem contra os princípios da capacidade contributiva e não confisco.
A tributação sobre o lucro presumido é, atualmente, a modalidade de tributação mais injusta que existe.
De acordo com esta modalidade, independentemente da existência de lucro, a empresa optante por este regime estará sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro.
Dessa forma, o imposto de renda e contribuição social acabam por incidir sobre o patrimônio da empresa, ocasionando a sua descapitalização, e conseqüente extinção.
Não é preciso ser um especialista em tributação para perceber que não é recomendável pagar o imposto de renda e a contribuição social com base no lucro presumido (sobre a receita). Atividades consideradas extremamente lucrativas apresentam uma lucratividade de 15% sobre o valor da receita bruta. Lucro de 32% sobre a receita bruta não existe!!!
Ainda que a lei complementar houvesse autorizado o cálculo do imposto de renda e da contribuição social de acordo com o lucro presumido, este deveria guardar relação com a realidade. A presunção de que 32% da receita bruta de uma empresa é lucro é absurda, porque se assim fosse, o Brasil estaria passando por um período de prosperidade econômica sem precedentes em nossa história, o que de fato não ocorre, haja vista o crescimento do número de solicitações de decretação de falências.
Entretanto, a modalidade do lucro presumido tem sido adotada por uma parcela significativa dos contribuintes, que são atraídos pela facilidade de cálculo dos tributos (IRPJ e CSL). É que de acordo com o parágrafo único do artigo 45 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, a pessoa jurídica optante pelo regime do lucro presumido, além de não apurar o lucro real e escriturar o LALUR (Livro de Apuração do Lucro Real), está dispensada da escrituração contábil nos termos da legislação comercial, desde que, no decorrer do ano-calendário, mantenha livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a movimentação financeira, inclusive bancária.
Este dispositivo reflete a esperteza tributária do governo federal, que concede a simplificação da forma de recolhimento do imposto de renda e da contribuição social em troca do confisco do patrimônio do contribuinte.
O que este governo não percebe, ou não está preocupado em constatar, é que assim agindo vai acabar por matar a galinha dos ovos de ouro, que são os pequenos e médios contribuintes, responsáveis por 60% do Produto Interno Bruto.
Mas a Constituição Federal de 1988 veda a utilização de tributo com efeito de confisco.
Além desta garantia, a Constituição determina a observância do princípio da capacidade contributiva, segundo o qual, sempre que possível, os impostos serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte.
Se o imposto de renda e a contribuição social incidem sobre o lucro, e por princípio constitucional, devem ser graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, não se pode admitir a tributação com base na presunção de lucro, calculado com base na receita bruta, pois isto, é negar vigência ao princípio constitucional.
Isso posto, o aumento proposto pelo governo federal deve ser considerado completamente improcedente por afronta à Constituição Federal e ao Código Tributário Nacional.