No ultimo dia 18 de Fevereiro, o ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux suspendeu o Protocolo 21 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que trata do pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações de venda de produtos comprados pela internet ou telefone.
O Protocolo ICMS nº 21/2011 autoriza a cobrança do ICMS nos Estados de destino das compras feitas pela internet. No entanto, de acordo com a Confederação Nacional do Comércio (CNC) o protocolo é ilegal, haja vista o imposto só poder ser cobrado nos Estados de origem dos produtos.
Nesse sentido, a decisão do Ministro Fux entende a cobrança em dois momentos da operação como bitributação e, por isso, é inconstitucional. "O Protocolo ICMS nº 21/2011 ofende flagrantemente a Constituição, tanto do ponto de vista formal quanto material. É dizer, o texto constitucional é claro o suficiente ao estabelecer as regras referentes à cobrança de ICMS, de modo que a tentativa de burlar esta sistemática constitucional pelos Estados subscritores deve ser repudiada", declarou o ministro.
No entanto, a manutenção do protocolo, assinado por 14 Estados, é passível de discussão, pois envolve a questão das guerras fiscais entres os entes da Federação. Mesmo com a existência de legislação para evitar essas batalhas (Lei Complementar no 24/75 e a Lei Complementar no 87/96), elas persistem.
Através de medidas como a dependência da decisão unânimime dos Estados para a aprovação da concessão de um benefício, além da previsão de penalidades em caso de inobservância de seus dispositivos, a legislação referente ao tema corre o risco de tornar-se lei morta. Pior ainda é saber do prejuízo moral e ético para a nação, causado pelos próprios governos estaduais ao desrespeitarem o ordenamento.
Exemplo disso ocorreu na Bahia no inicio de 2014. O Estado nordestino derrubou a alíquota do ICMS de 17% para 2%, visando atrair ao menos três centros de distribuição de lojas virtuais e arrecadar R$ 40 milhões ao ano. Os centros de distribuição situados em sua maior parte nas regiões sul e sudeste já planejam se transferir para a Bahia.
As justificativas para esses incentivos são unanimemente econômico-sociais. Em tese seus motivos são nobres: a indústria fomentará economicamente determinada região e gerará progressos sociais inimagináveis. Mas, é isso o que ocorre realmente?
A Constituição Federal tem como um dos seus princípios a cooperação entre dos os entes nacionais. Ao contrário disso, como o próprio nome indica, essa situação é um conflito na Federação. O ente aparentemente vencedor ao derrubar a alíquota do ICMS, impõe a perda de outro (ou outros). Uma situação como essa está longe de ser considerada cooperação. E os desfechos dessas guerras nunca são positivos – pra nenhum dos lados.
Por abrir mão da arrecadação, os Estados muitas vezes não tão desenvolvidos acabam por não possuir orçamento suficiente para os investimentos cabíveis e de fins sociais, tais quais educação, transportes e saúde. Afinal, o incentivo fiscal, mesmo se fomentar determinada região, não vai gerar automaticamente serviços sociais. Mesmo economicamente aquecida, a sociedade ainda depende dos serviços públicos. E aí a conta não fecha.
Para a empresa, em tese beneficiária dos incentivos fiscais, em médio e longo prazo também existirão desvantagens. Afinal, com a capacidade de investimentos comprometida o Estado não terá a possibilidade de gerar infraestrutura para o escoamento da produção dessas indústrias, sendo esse um dos maiores problemas na produção nacional. Com o não cumprimento dos prazos de entrega ou o encarecimento dos fretes, o valor final do produto aumenta e a ideia de isenção fiscal para diminuir os custos perde o sentido.
Nesse sentido, a adoção do protocolo 21 pode ser uma saída, pois gera algumas vantagens para se coibir a guerra fiscal. Dentre as vantagens há três em destaque, conforme artigo Ricardo Varsano e publicado pela IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada):
A adoção do princípio de destino tem outras vantagens: (i) elimina a injusta redistribuição de receita entre Estados que hoje existe quando uma saída tributada de mercadoria para outro Estado é seguida de uma saída isenta (ou de nenhuma), caso em que um Estado arrecada e outro concede o crédito de imposto; (ii) possibilita a isenção (ou redução da alíquota) de produtos cujo consumo tem peso importante nos orçamentos das famílias mais pobres, sem causar danos maiores à arrecadação de Estados que tenham produção fortemente concentrada naqueles bens; e (iii) promove profunda alteração na distribuição dos recursos fiscais estaduais em favor dos Estados importadores líquidos em comércio interestadual, que vêm a ser os mais pobres.
Em contrapartida, há algumas desvantagens. Entre elas temos a questão da perda de contribuição bruta de alguns Estados considerados grandes exportadores. Por exemplo, o Estado de São Paulo, origem da maior parte dessas operações, arrecada por ano R$ 2,1 bilhões. A perda dessa renda brutamente geraria um déficit imenso e radical para o orçamento do Estado.
Outra desvantagem também seria o aumento da sonegação fiscal. Apenas em 2013, isso gerou prejuízo de cerca R$ 415 bilhões aos cofres públicos, conforme estudo da SINPROFAZ (Sindicato Nacional dos Procuradores da Fazenda Nacional). Para isso, seriam necessárias reformas Fazendárias Estaduais, pois nesse caso a contribuição se diluiria, tornando impedindo a concentração, e consequentemente o controle fiscal. Essa problema se torna mais abrangente quando o mau contribuinte passar a simular uma operação interestadual e entregar a mercadoria no próprio Estado.
Em suma, a questão relativa ao Protocolo 21 deve ser encarada com muita cautela, e é passível de discussão entre os ministros do STF. Não é necessário ressaltar a decisão dever ser isenta de interesses estaduais, mas tão somente nacionais pelo fim das guerras fiscais existentes entre Estados. E que essas batalhas, não invadam as discussões legislativas nacionais e não gere mais mal estar, tal qual ocorrido à época da divisão dos royalties do pré sal.
Blindagem para a empresa
Enquanto essa demanda não se resolve, as empresas devem estar prontas para quaisquer alterações legais e fiscais, tão comum no Brasil. Para ter uma noção, de acordo com o IBPT (Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário) desde 1988, quando promulgou a Constituição Federal foram editadas quase 05 milhões de normas. Apenas na área tributária foram promulgadas quase 310.000 – 31 normas diárias.
Nesse ínterim, os responsáveis pelo setor financeiro e fiscal encontram-se numa situação delicada, pois não dão conta de lidar com complexidade tributária nacional e as empresas tornam-se reféns dos tributos. E perdem dinheiro. Em média 95% das empresas pagam mais impostos que devem.
Para isso, é fundamental a implementação de politicas de planejamento tributário. Esse serviço requer profissionais preparados para lidar com a complexa legislação. Além de evitar futuros pagamentos a maior, há a possibilidade de recuperar tributos recolhidos erroneamente, a serem convertidos em créditos tributários. Em média, quando há serviços de revisão fiscal, como os oferecidos pela Studio Fiscal, são recuperados R$ 500 mil por empresa, valor expressivo para a atual conjuntura econômica nacional.
Além disso, o planejamento fiscal possui o caráter estratégico e preventivo, livrando a empresa de ciladas advindas das guerras fiscais entre os entes Federativos. Isso torna a empresa blindada para toda e qualquer armadilha advinda de alterações fiscais e tributárias, tão comuns no Brasil.