Em resposta ao anseios sociais e em atendimento ao mandamento constitucional contido no artigo 98, I da Constituição Federal, o legislativo editou e aprovou a Lei n.º 9.099/95, a qual implantou um procedimento criminal penal diferenciado em nosso ordenamento jurídico. Embalado pelos princípios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando sempre que possível a conciliação ou a transação, com a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.
A Lei 9.099/95 em seu artigo 61, disciplinou como sendo de competência dos Juizados Especiais Criminais a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, assim compreendidas as contravenções penais e os crimes a que a lei cominasse pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que fosse previsto procedimento especial.
Esta tendência despenalizadora, veio de encontro com a necessidade de se desafogar a Justiça Criminal, avocando agilidade e economia a ser aplicada no julgamento dos crimes de menor ofensabilidade social.
Em 12 de julho de 2001, ocorre o surgimento da Lei dos Juizados Especiais na Justiça Federal, criando a Lei 10.259/01, em seu parágrafo único, art. 2º um novo conceito para as infrações penais de menor potencial ofensivo, senão vejamos:
"Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa."
O novo conceito de infração de menor potencial ofensivo, e a própria omissão legislativa em disciplinar sobre a possível extensão deste conceito para o âmbito Estadual, fez brotar questionamentos diversos, questionamentos os quais já foram frutos de exaustivos debates na Magistratura Federal, a qual teceu sugestões sobre a elaboração do projeto de lei, através de consulta prestada pelo Conselho de Justiça Federal.
Entretanto, mesmo com debates e discussões, e até mesmo, com a remessa ao Governo Federal de anteprojeto de lei, elaborado pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei trouxe dubiedades e impropriedades. Problemáticas de caráter prático-doutrinárias, para algumas das quais, teceremos sugestões paliativas que poderão ajudar na aplicabilidade da Lei 9.099/95, frente o advento da Lei 10.259/2001, até o pronunciamento jurisprudêncial de nossos Tribunais
Vejamos os seguintes questionamentos:
1-Teria a nova conceituação de crime de pequeno potencial ofensivo, revogado ou derrogado o artigo 61 da Lei 9.099/95?
2-O fato deste parágrafo único do art. 2º, da Lei 10.259, estabelecer que o rito dos Juizados Especiais Federais se aplica a qualquer crime, sem exclusão daqueles que a lei preveja rito especial, teria ampliado a competência dos Juizados Especiais Criminais Estaduais para, também, conhecer destes crimes?
3-Estando sujeito ao procedimento da Lei dos Juizados Especiais os crimes em que a pena privativa de liberdade não fosse superior a 2 (dois) anos, e, uma vez que, não fora disciplinado pela Lei 10.259/01 o instituto do "SURSIS PROCESSUAL", haveríamos de manter em um ano o limite da pena mínima para fins de gozo do benefício, conforme consta no artigo 89 da Lei 9.099/95, ou, uma vez transcendido o conceito de crime de pequeno potencial ofensivo, passaríamos a admitir a Suspensão Condicional do Processo aos crimes em que a pena mínima não fosse superior a 2 anos, por força da Lei 10.259 ?
4-Quais seriam os reflexos desta ampliação do conceito de crime de pequeno potencial ofensivo nas atividades das Autoridades Policiais?
Passamos então a nossa proposta de resilição da problemática retro mencionada.
Prodromicamente, insta observar que tanto o artigo 61 da Lei 9.099, quanto o artigo 2º, parágrafo único da Lei 10.259, de 12 de julho de 2001, tratam do mesmo assunto, conceituando de maneira diversa o crime de menor potencial ofensivo, ressaltando-se, por oportuno, que a Lei do Juizados Criminais Federais impingiu tratamento mais benigno ao tema.
Neste aspecto, tratando-se a norma em análise do Ius Puniendi estatal abstrato, detêm o dispositivo em questão de natureza de direito penal material. Assim, estabelecendo esta norma tratamento mais benéfico, ante a dilação do conceito de crime de menor potencial ofensivo, deve-se ter por derrogado o artigo 61 da Lei 9.099.
Isto porque, assegura a Constituição Pátria no artigo XL que: "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Vê-se então, que a aplicação da novatio legis in mellius, é direito subjetivo contido no Titulo constitucional que regulamenta os Direitos e Garantias Fundamentais, o que deverá levar a própria autorização de aplicação deste inovador dispositivo aos caso pretéritos ao advento da Lei 10.259/01, ante a indubitável necessidade de respeito ao Princípio da Retroatividade Benéfica da Lei Penal.
O primeiro questionamento que surgirá sobre a pertinência ou não da aplicação do parágrafo único do art. 2º da Lei 10.259, sobre o artigo 61 da Lei 9.099/95, será no sentido de se afirmar que a Lei dos Juizados Especiais Criminais Federais, tratar-se-ia de lei especial, a qual não teria aplicação sobre a Lei 9.099/95 (Lei Geral). Refutando este presságio, ressaltamos que, o parágrafo único do artigo 2º, a Lei 10.259/01, disciplina e conceitua crime de pequeno potencial ofensivo, sendo que, o crime, por excelência, é todo fato típico e anti-jurídico, seja ele na esfera da competência Estadual ou Federal.
Isto nos leva a entender que apesar da Lei 10.259/01, referir-se a atuação na esfera federal, no que tange a conceituação de crime de menor potêncial ofensivo, trata ela do mesmo tema entabulado no artigo 61 da Lei 9.099/95, levando a crer que a expressão retro mencionada teve apenas seu sentido dilatado, sendo que, a recepção desta nova conceituação sobreleva os interesses individuais, facilitando o ius libertates, devendo este direito fundamental, sobrepujar o interesse à tutela repressiva da comunidade combatendo a severidade das normas penais em tempos de despenalização.
Assim, a aplicação uniforme do conceito de crime de pequeno potencial ofensivo, deve ser erigida desde já pela doutrina e aplicada pela jurisprudência, a fins de evitar a criação de uma situação de desigualdade entre os acusados da Justiça Comum e os acusados de ilícitos federais.
Vejamos o seguinte exemplo – 1) caso um indivíduo, venha a flexionar o núcleo do tipo penal incriminador contido no artigo 331 do Código Penal, ou seja " desacatar a funcionário público no exercício da função ou em razão dela", este, estranhamente, teria direito, com fundamento na Lei 10.259/01 a realizar uma transação com o Ministério Público Federal. Outrora, se for praticado o crime de desacato contra um funcionário público estadual, o infrator não poderá ser beneficiado com o instituto da transação, em virtude da definição distinta das duas leis a respeito do que seja infração de menor potencial ofensivo. Ou seja, nos moldes da Lei 9099/95 não estariam abrangidas aquelas infrações em que pena máxima cominada fosse superior a um ano .
Nota-se então que, com o advento da Lei dos Juizados Especiais Federais, a qual não fez qualquer ressalva quanto a sua aplicação na Justiça Estadual, criou-se uma notória desigualdade jurídica na aplicação do Ius Puniendi.
Vemos então, que o parágrafo único da Lei 10.259/2001 derrogou a parte final do artigo 61 da Lei 9.099/95, ampliando a sua conceituação de crime de pequeno potencial ofensivo. De forma que, desde 13 de janeiro de 2002 (data em que a Lei 10.250 entrou em vigor), cabe ao Juizados Especiais Criminais, a conciliação, julgamento e a execução dos crimes que a lei comine pena máxima não superior a dois anos.
Passando a reposta do segundo questionamento, e, atendo-se de forma reiterada à redação do parágrafo único, do artigo 2º da Lei n. 10.259, vê-se que o instrumento legiferante em nada comentou sobre a vedação dos Juizados Especiais Federais, em perquirir os crimes a que a lei estabeleça procedimento especial.
Nota-se que a omissão legislativa fora proposital de forma a admitir no âmbito do Juizados Especiais Federais a conciliação e julgamento dos crimes sujeitos a procedimento especial.
Vê-se então, que por se tratar a norma em análise de regramento de direito penal material, deve-se aplicar o dispositivo para derrogar o artigo 61 da Lei 9.099/95 expungindo a vedação que proibia a análise por parte do Juizados Especiais Criminais de conciliar, julgar e executar os crimes em que a lei preveja procedimento especial.
O presente posicionamento, não só vem de encontro com a necessidade de aplicação da lei penal mais benigna, como também visa evitar desigualdade de tratamento entre aqueles que estão sujeitos ao mesmo enquadramento típico, porém, em esferas jurisdicionais distintas (Federal ou Estadual).
Por exemplo:
O crime de abuso de autoridade, disciplinado na Lei n. 4.898/65, é regido por procedimento especial. Assim, se aplicássemos sem ressalvas a Lei 10.259/01, teríamos inexoravelmente uma discrepância de tratamento, pois, caso o crime fosse afeto a Justiça Federal, correria perante os Juizados Especiais Criminais Federais, estando sujeito a transação e a procedimento diferenciado daquele contido na Lei 4.898/65, e, caso o delito fosse da competência da Justiça Comum, não poderíamos sujeitar a apreciação do delito aos Juizados Especiais Criminais, ante a vedação do artigo 61 da Lei 9.099/95, o que levaria o crime a ser perquirido no Juízo Criminal Ordinário.
A questão é complexa e demanda maiores estudos, até porque, particularmente, não vislumbramos a possibilidade de transmudar para competência do Juizados Especiais, seja Federal ou Estadual, a conciliação, julgamento e execução de crimes sujeitos a procedimento especial, onde a análise do feito demanda maiores complexidades, sob pena de se desvirtuar os princípios basilares dos Juizados Especiais, quais sejam, o da simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.
Entretanto, se generalizar é oportuno e necessário, a fim de se pacificar a nova vertente de aplicação da Lei 9.099/95, ante o advento da Lei 10.259/01, temos que, cabe aos Juizados Especiais Criminais conciliar e julgar os crimes sujeitos a procedimento especial, sendo esta a orientação da basilada doutrina do afamado Professor Damásio Evangelista de Jesus, o qual, ao escrever artigo sobre o tema, ainda em julho de 2001, afirmou que "...Ao não se adotar essa orientação, absurdos poderão ocorrer na prática, em prejuízo de princípios constitucionais, como da igualdade e da proporcionalidade..."
Vejamos o elucidativo exemplo do compíscuo penalista.
"...Imagine o crime de paralisação de trabalho (art. 201 do CP), ao qual se impõe pena máxima de dois anos de detenção. Como tem entendido a jurisprudência, o delito só é da competência da Justiça Federal – nos termos do art. 109, VI, da CF – quando o fato atinge a organização do trabalho como um todo; quando individual a afetação jurídica, a competência é da Justiça Comum. Ao não se acatar a posição que defendemos, o crime seria de menor potencial ofensivo na primeira hipótese, em face de ser da competência da Justiça Federal (art. 2.º da Lei n. 10.259/01); e não seria de menor potencial ofensivo no segundo caso, por ser competente para sua apreciação a Justiça Comum (art. 61 da Lei n. 9.099/95). De modo que o delito mais grave, por atingir um bem jurídico coletivo, seria absurdamente considerado de menor potencial ofensivo; enquanto o outro, de menor lesividade objetiva, por afetar bem jurídico individual, teria a qualificação de crime de maior potencial ofensivo..."
Assim, vê-se que o legislador utilizou-se do silêncio eloqüente, para impingir novos horizontes à lei dos juizados especiais federais e estadual, omitindo-se de forma proposital a respeito da vedação contida no artigo 61 da Lei 9.099, com o fim de outorgar competência aos Juizados Especiais para prestar a tutela jurisdicional afeta ao crimes sujeitos a procedimento especial.
Quanto à Suspensão Condicional do Processo, a analise a respeito da aplicação desta é merecedora de especial cuidado.
O instituto do SURSIS Processual, disciplinado no artigo 89 da Lei 9.099/95, não se limita apenas às infrações de alçada do Juizado Especial (pena máxima de até um ano), vai além, pois alcança todas as infrações penais com pena mínima, até 1 (um) ano, aplicando-se a crimes e contravenções, embora a lei a elas não se refira, aplicando-se também as infrações previstas em lei especial.
O ilustre Juiz Federal Titular da 4º Vara no Ceará, Dr. Agapito Machado, preconizou em seu livro (Machado, Agapito. Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal. São Paulo, Saraiva,2001)sugestão de que , passaria a ser admitida a Suspensão Condicional do Processo aos crimes em que a pena mínima não fosse superior a 2 anos, por força do novo conceito de crime de pequeno potencial ofensivo, descriminado da Lei 10.259/01.
Data maxima venia, ao entendimento do nobre Doutrinador e Magistrado, a presente exegese não pode prosperar.
Isto porque, o artigo 89 da lei 9.099, não é um instituto específico e peculiar do orocedimento afeto aos Juizados Especiais Criminais, a norma que regulamenta o Sursis Processual, tem natureza jurídica distinta de favor iuris, a ser aplicado a todo o ordenamento penal, dentro dos limites por ela preconizado.
Assim, a mudança do conceito de crime de menor potencial ofensivo não tem o afã de implicar alterações no artigo 89 da Lei 9.099. Primeiro, porque este dispositivo não utilizou-se daquela expressão (infrações penais de menor potencial ofensivo) e segundo, porque a Suspensão Condicional do Processo, delimita sua própria aplicabilidade, tomando como diretriz a pena mínima de um delito, e não, a pena máxima, conforme o artigo 2º, parágrafo único, da Lei 10.259/01 e o artigo 61, da Lei 9.099/95.
São por estes motivos que a Suspensão Condicional do Processo, como instituto de despenalização, como favor legal excepcional e como direito subjetivo do acusado, não fora regulamentado pelo legislador na Lei n.º 10.259/01, uma vez que, este instituto, sui generis, criado pelo legislador brasileiro já encontra-se disciplinado amplamente no artigo 89 da Lei 9.099/95. Restando inquestionavelmente intocável este artigo que nos tras uma solução extrapenal para o controle social de todos os crimes sujeitos a pena mínima menor ou igual a um ano.
Por fim, resta-nos salientar, qual seriam os reflexos da ampliação do conceito de crime de pequeno potencial ofensivo nas atividades das Autoridades Policiais.
Com certeza, o maior inovação no âmbito da atividade policial, será a impossibilidade de se impor prisão em flagrante e de se exigir fiança, ao autor de delito sujeito a pena máxima de até 2 (dois) anos, desde que, este, seja encaminhado diretamente ao Juizados Especiais, ou assuma compromisso de a ele comparecer.
Deve então, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência de crimes sujeitos a pena máxima de até dois anos, (seja este crime de competência da Justiça Federal ou Estadual) lavrar Termo Circunstanciado de Ocorrência, e encaminha-lo imediatamente aos Juizados, cientificando autor e vítima da data da audiência preliminar, providenciando por oportuno as requisições dos exames periciais necessários.
Assim, crimes como os do artigo 303 da Lei 9.503 (lesão corporal culposa na direção de veículo automotor); artigo 16 da Lei 6.368 (porte de entorpecentes); artigo 10, caput e § 1º, da Lei n.º 9.437 (Porte ilegal de armas), abuso de autoridade, desacato a autoridade, assédio sexual, exercício ilegal da medicina, curandeirismo, desobediência à decisão judicial, calúnia, injúria e difamação, passam a estar sujeitos a competência dos Juizados Especiais Criminais, ficando excluída a possibilidade de lavratura de auto de prisão em flagrante, bem como, passam a estar sujeitos a elaboração de TCO, e não mais Inquérito Policial.
Observamos que, a Autoridade Policial não deverá encaminhar o Termo Circunstanciado de Ocorrência sem o envio concomitante dos laudos periciais, nos casos em que estes forem indispensáveis, por exemplo: no caso de lesão corporal ( Laudo de Exame de Lesões Corporais); no caso do uso de entorpecentes (Laudo de Constatação de Potencial Toxicológico da substância apreendida), sob pena de se frustar a própria prestação jurisdicional.
Abalizando nossa matéria, insta observar que alguns Estados, antecipando a manifestação jurisprudêncial, já estão aplicando algumas das reflexões expostas neste singelo trabalho, A Procuradora-Geral de Justiça do Estado de Goiás, Dra. Ivana Farina, expediu recomendação a todos os promotores de justiça para que, a partir de 13 de Janeiro de 2002, fosse observada a regra contida na Lei nº 10.259/01, que cria os Juizados Especiais da Justiça Federal, para determinação dos procedimentos criminais a serem submetidos aos Juizados Especiais Criminais, incluídos os casos em que a lei preveja rito especial.
Foi nesse sentido que o presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, Byron Seabra Guimarães, baixou, em 21 de dezembro, o Decreto Judiciário nº 1.770/01, e o diretor-geral da Polícia Civil, Marcos Martins Machado, expediu, a Portaria nº 18/02, na qual determina que seja lavrado o Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) para os crimes cuja pena máxima cominada seja de até dois anos, ou seja, nesses casos, deixa de existir o inquérito policial.
São estas, portanto, as manifestações que achamos oportuno tecer neste breve e singelo trabalho, sugestões paliativas, as quais não devem ser tomadas como axiomas, mas sim, como fonte de discussão sobre o tema controvertido, sugestões as quais refletem a nossa postura institucional no exercício das atividades Ministeriais frente a Promotoria Criminal da Comarca de Tocantinópolis-TO.
Conclusões :
O parágrafo único, do artigo 2º da Lei 10.259/2001 derrogou a parte final do artigo 61 da Lei 9.099/95, ampliando a conceituação de crime de pequeno potencial ofensivo, cabendo aos Juizados Especiais Criminais, a conciliação, julgamento e a execução dos crimes que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, bem como àqueles que a lei preveja procedimento especial.
- A ampliação do conceito de crime de menor potencial ofensivo não teve o condão de alterar o artigo 89 da Lei 9.099. Continuando, portanto, a Suspensão Condicional do Processo afeta, apenas, aos crimes que tenham pena mínima menor ou igual a 1 (um) ano.
- Os crimes que tenham pena máxima menor ou igual a 2 (dois) anos, não estão mais sujeitos a prisão em flagrante delito (artigo 69, parágrafo único), bem como, não estão mais, via de regra, sujeitos a feitura de Inquérito Policial, mas sim de Lavratura de Termo Circunstanciado de Ocorrência.
Tocantinópolis, aos 18 de janeiro de 2001
Danni Sales Silva
Promotor de Justiça Substituto
Bibliografia:
- Machado, Agapito. Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal, São Paulo, Saraiva, 2001.
- Constituição da República Federativa do Brasil, Editora Atlas, 17º Ed, São Paulo, 2001.
- Mirabete, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: Jurisprudência, legislação, 4º edição, São Paulo, Atlas, 2000.
- Mirabete, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado, São Paulo, Atlas, 1999.
- Jesus, Damásio Evangelista de. Direito Penal, 1º vol, Parte Geral, 21º edição, São Paulo, Saraiva, 1998.
- Delmanto, Celso...[et al], Código Penal Comentado, 5º edição, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2000.
- Jesus, Damásio E. de. A exceção do art. 61 da lei dos Juizados Especiais Criminais em face da lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, artigo extraído do Site:www.jusnavegandi.com.br.