Metodologia
O assunto a ser estudado nesse artigo é sobre o infanticídio, que significa assassínio de uma criança, particularmente de um recém-nascido. O artigo 123 do Código Penal caracteriza o crime de infanticídio como o ato de matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho durante o parto ou logo após. Diante dessa temática, será explanado a diferença entre infanticídio e aborto, com o intuito de esclarecer as divergências que existe entre eles. O infanticídio na atualidade se encontra em estado oculto, ou seja, as autoridades ainda não tem pleno conhecimento do que é, porque o participante principal desse crime que é a mãe, oculta o caso para não ser revelado. Entretanto, o ordenamento jurídico brasileiro não possui explicações mais abrangentes por faltar conhecimento sobre o caso, aonde os mesmos não têm provas a posteriori sobre o determinado assunto.
A base do trabalho é de estudo doutrinário, ou seja, é uma pesquisa acerca dos pensamentos de estudiosos do Direito, especificamente na área criminal, em relevância foi pesquisado diante de jurisprudência analisando cada caso julgado pelos tribunais com suas opiniões relacionadas ao assunto com um estudo específico no Código Processual Penal, Direito Penal e Código Penal.
Ressaltando um importante ponto, no decorrer da pesquisa conterá conteúdos de Códigos Penais de 2005 até os mais atuais, para resultar no bom entendimento sobre o assunto, na qual os tribunais tiveram decisões mais recentes e com bons esclarecimentos, com intuito de deixar o assunto mais claro e abrangente diante da sociedade brasileira e mencionando o que a lei assegura para o infrator do crime.
1. Introdução
É visível o aumento crescente dos índices de violência registrados pelos órgãos de segurança pública em todos os níveis da federação. Tal fato é o reflexo social da falta da credibilidade e legitimidade da maioria das autoridades públicas, o que, ainda que inconscientemente, gera uma revolta social às avessas.
Diariamente morrem milhares de pessoas vítimas de assassinato por motivos banais ou até mesmo sem motivo algum. A violência crescente no mundo assusta a sociedade e intimida a população num sentimento de insegurança generalizada e ineficácia do Estado. Idosos, adultos e crianças são vítimas da violência desenfreada que parece não ter solução. Os sentimentos de revolta e injustiça pairam sobre os familiares e amigos que inconformados sepultam os seus ficando para sempre a ausência daquele que antes integrava o seio familiar.
Para com o ser humano que comete o crime do próprio filho é cabível uma pena severa?
1.1 Objeto
Esse é o tema do presente trabalho. Assassinato do filho cometido pela mãe, que, tendo seu estado mental abalado (estado puerperal), retira a vida de sua prole num sentimento de repulsa. Crime reconhecido pelo Código Penal Brasileiro como Infanticídio. O objeto desse trabalho é estudar as principais divergências entre infanticídio e aborto existentes nas doutrinas e jurisprudências a respeito do assunto e propor a melhor maneira de entendimento desses dois crimes que possuem algumas causas semelhantes, é com esse intuito que trago essa temática tão capciosa para explicar como tudo acontece.
2.1. Breve Histórico
Na antiguidade matavam-se os recém-nascidos quando escasseassem alimentos ou estes eram oferecidos em cerimônias religiosas. Relata Maier Gonçalves (2003, p.402):
“No primitivo direito romando somente a mãe era incriminada. O Pai, em virtude do jus vitae AC necis sobre os filhos, não cometia qualquer crime se matasse o filho que acabasse de nascer. Este poder, afirma Mommsen estava compreendido no direito de propriedade, pelo que já na república se punia com homicídio a morte do filho realizada secreta ou aleivosamente. Foi ao templo de Constantino que o infanticídio praticado pelo pai começou a ser punido, porque foi reafirmada no império de Justiniano, culminando-se então pesadas penas para este crime, tradição que se manteve por influência da Igreja. Até o início do século XIX, unia-se severamente em toda a Europa este crime. Quando o infanticídio passou a receber o tratamento privilegiado, levava-se em conta, primordialmente, a intenção da mãe de ocultar a própria desonra, tanto assim que o Código Penal de Portugal, no tipo penal de infanticídio, até 1995 incluía a finalidade especifica” para ocultar a desonra”, que foi abolido na atual descrição típica."
No Código Penal Brasileiro de 1890, que precedeu o de 1940, previa pena privilegiada para a mãe que matasse o filho recém-nascido" para ocultar a desonra própria "(art. 298 parágrafo único).
2.2 O conceito legal e doutrinário do crime de Infanticídio
De acordo com o art. [123] do Código Penal Brasileiro, o Infanticídio caracteriza-se com a seguinte conduta: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”. Esta, portanto, é a descrição legal do mencionado crime.
De acordo com Guilherme de Souza Nucci:
“Trata-se do homicídio cometido pela mãe contra seu filho, nascente ou recém-nascido, sob a influência do estado puerperal. É uma hipótese de homicídio privilegiado em que, por circunstâncias particulares e especiais, houve por bem o legislador conferir tratamento mais brando à autora do delito, diminuindo a faixa de fixação da pena (mínimo e máximo). Embora formalmente tenha o legislador eleito a figura do infanticídio como crime autônomo, na essência não passa de um homicídio privilegiado, como já observamos.”
Já Cleber Masson assevera que:
“O infanticídio, que em seu sentido etimológico, significa a morte de um infante, é uma forma privilegiada de homicídio.Trata-se de crime em que se mata alguém, assim como o art. [121] do Código Penal.Aqui a conduta também consiste em matar. Mas o legislador decidiu criar uma nova figura típica, com pena sensivelmente menor, pelo fato de ser praticado pela mãe contra seu próprio filho, nascente ou recém-nascido, durante o parto ou logo após, influenciada pelo estado puerperal.”
De acordo com Fernando Capez:
“Trata-se de uma espécie de homicídio doloso privilegiado, cujo privilegium é concedido em virtude da “influência do estado puerperal” sob o qual se encontra a parturiente. É que o estado puerperal, por vezes, pode acarretar distúrbios psíquicos na genitora, os quais diminuem a sua capacidade de entendimento ou autoinibição, levando-a a eliminar a vida do infante.
O privilégio constante dessa figura típica é um componente essencial, pois sem ele o delito será outro (homicídio, aborto). Assim é que o delito de infanticídio é composto pelos seguintes elementos: matar o próprio filho; durante o parto ou logo após; sob influência do estado puerperal. Excluído algum dos dados constantes nessa figura típica, esta deixará de existir, passando a ser outro crime (atipicidade relativa).”
2.3 Classificação jurídica do crime
De acordo com os doutrinadores penalistas, o crime de infanticídio possui 9 (nove) classificações diferentes, a saber: 1- crime próprio (aquele cujo tipo penal exige uma qualidade ou condição especial dos sujeitos ativos ou passivos); 2 – crime de forma livre (aquele que pode ser praticado de qualquer forma, sem o comportamento especial previamente definido); 3 – crime comissivo (aquele que o tipo penal prevê um comportamento positivo, ou seja, uma ação); 4 – crime material (aquele cuja consumação depende da produção do resultado definido no tipo penal); 5 – crime instantâneo de efeitos permanentes (aquele que o resultado da conduta praticada pelo agente é permanente e irreversível); 6 – crime de dano (aquele que para a sua consumação deve haver a efetiva lesão ao bem jurídico protegido pelo tipo); 7 – crime unissubjetivo (aqueles que podem ser praticados por uma só pessoa); 8 – crime plurissubsistente (aquele em que existe possibilidade real de se percorrer, passadamente, as fases do iter criminis); e 9 – crime progressivo (aquele que ocorre quando da conduta inicial que realiza um tipo de crime o agente passa a ulterior atividade, realizando outro tipo de crime, de que aquele é etapa necessária ou elemento constitutivo).
2.4 Objetividade jurídica
É a vida humana.
2.5 Objetividade material
É a criança, nascente ou recém-nascida, contra quem se dirige a conduta criminosa.
2.6 Sujeito ativo
Cuida-se de crime próprio, pois somente pode ser praticado pela mãe. Admite, todavia, coautoria e participação. Como a mãe é detentora do dever legal de agir (CP, art 13, § 2º, a), é possível que cometa o crime por omissão. Exemplo: deixar de amamentar o recém-nascido para que morra desnutrido.
2.7 Infanticídio e concurso de pessoas
Nélson Hungria sustentou, após a entrada em vigor do Código Penal de 1940, a existência de elementares personalíssimas, que não se confundiam com as pessoais. Essas seriam transmissíveis, aquelas não. Em síntese, seriam fatores que, embora integrassem a descrição fundamental de uma infração penal, jamais se transmitiriam aos demais coautores ou partícipes. Confira-se:
“Deve-se notar, porém, que a ressalva do art. 26[1] não abrange as condições personalíssimas que informam os chamados delicta excepta. Importam elas um privilégium em favor da pessoa a quem concernem. São conceitualmente inextensíveis e impedem, quando haja cooperação com o beneficiário, a unidade do título do crime. Assim, a “influência de estado puerperal” no infanticídio e a causa honoris no crime do art. 134 embora elementares não se comunicam aos cooperadores, que responderam pelo tipo comum do crime”
Humilde, porém, Nelson Hungria posteriormente constatou seu equivoco e alterou seu entendimento levando em consideração a redação do Código Penal, concluindo que todos os terceiros que concorrem para o infanticídio por ele também respondem.
Destarte, justa ou não a situação, a lei fala em elementares, e, seja qual for sua natureza, é necessário que se estendam a todos os coautores e partícipes. Essa é a posição atualmente pacífica
2.8 Sujeito passivo
Segundo expressão literal do art. 123, é “o próprio filho”, vocábulo que abrange não só o recém-nascido, mas também o nascente, diante da elementar contemplada no próprio dispositivo, durante o parto ou logo após. Neonato é o recém-nascido, e nascente é aquele que está nascendo. O feto sem vida não pode ser sujeito passivo.
2.9 Estado puerperal
O puerpério é o período que se estende do início do parto até a volta da mulher às condições pré-gravidez. Como toda mãe passa pelo estado puerperal – algumas com graves perturbações e outras com menos -, é desnecessário a perícia. Porém, de acordo com Rogério Greco, é exigida a conjugação do estado puerperal com a influência por ele exercida na agente. Se não houvesse influência no comportamento da gestante, o fato deverá ser tratado como homicídio.
Parte da jurisprudência vem entendendo que a influência do estado puerperal na conduta da agente que mata o próprio filho após o parto é presumida. Há entendimento contrário. No caso, considerando que os fatos não ocorreram logo após o parto, não há como reconhecer a influência do estado puerperal (RES, 224. 577-3/ Barretos, 4ª Câm. Crim. de Férias ‘ julho/98’, Rel. Passos de Freitas, v.u., 23/7/-1998). Com isso a Prova Pericial pode se fazer necessária, conforme esclarece Francisco Dirceu Barros:
"o entendimento da jurisprudência majoritária é no sentido da dispensa da perícia médica para a constatação do estado puerperal, visto que este é efeito normal e corriqueiro de qualquer parto. O que na realidade existe é uma presunção juris tantum, ou seja, até que se prove ao contrário, a mulher após o parto tem perturbações psicológicas e físicas, geralmente normais, mas, quando intensas causa um distúrbio tão grande que a mulher pode eliminar o neonato, ou seja, o recém-nascido".
2.10 Influência do estado puerperal
Não significa que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica, é preciso que fique constatado que esta realmente sobreveio em conseqüência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento da parturiente. Fora daí, não há por que distinguir entre infanticídio e homicídio.
2.11 Efeitos do estado puerperal conforme Cezar Roberto Bitencourt
Podem apresentar-se quatro hipóteses:
a) o estado puerperal não produzirá mudanças no estado da mulher; b) causará perturbações psicossomáticas que darão causa à violência contra o próprio filho; c) causará uma doença mental na parturiente; d) produzirá perturbações na saúde mental da genitora que lhe reduzirá a capacidade de entendimento ou determinação;
Na primeira hipótese, haverá homicídio; na segunda, infanticídio; na terceira, a parturiente é isenta de pena em razão de sua inimputabilidade (art. 26, caput, do CP); na quarta, terá redução de pena, em razão de sua semi-imputabilidade.
2.12 Intensidade da influência do estado puerperal
A influência do estado puerperal pode exercer diversas funções e produzir diferentes efeitos, dependendo do contexto em que se encontra. Assim, por exemplo, seráelementar do tipo quando apenas influenciar a conduta de matar o próprio filho; quando, porém, sua intensidade for suficiente para perturbar-lhe a saúde mental a ponto de reduzir-lhe a capacidade de discernimento e determinação; ou, ainda, poderáexcluir a imputabilidade, se atingir o nível de doença mental.
2.13 Abrangência do dolo
A vontade e a consciência devem abranger a ação da mãe puérpera, os meiosutilizados na execução (comissivos ou omissivos), a relação causal e o resultadomorte do filho. A tipificação deste crime só admite a modalidade dolosa, como destacava Heleno Fragoso: “Exige o dolo, porém, na forma de vontade viciada pelas perturbações resultantes da influência do estado puerperal”.
2.14 Fundamento ético do infanticídio
Objetivamente considerada, a ação de matar o próprio filho é, em tese, mais desvaliosa que matar um estranho. Embora a “influência do estado puerperal” não constitua elemento estrutural do dolo, não se pode negar que a sua presença minimiza a intensidade deste. É exatamente essa circunstância subjetiva especial da puérpera que tora menos desvaliosa a ação de matar o próprio filho, comparando-se com a mesma ação de matar alguém.
2.15 Consumação e tentativa
Consuma-se o infanticídio com a morte do filho nascente ou recém-nascido levada a efeito pela própria mãe. Mas para que o crime possa existir é indispensável a existência do sujeito passivo, que só pode ser alguém nascente ou recém-nascido.
2.16 Tentativa: crime material
Como crime material que é o crime de infanticídio admite a tentativa e esta se aperfeiçoa quando, apesar da ação finalista do sujeito ativo, a morte do filho não sobrevém por circunstâncias estranhas à vontade daquele. Iniciada a ação de matar, esta pode ser interrompida por alguém que impede sua consumação.
2.17 Prova da vida
A prova da vida do nascente ou do neonato é crucial. Existem exames, a exemplo dasdocimasias respiratórias, que são produzidos para comprovar se houve vida no nascente, ou seja, aquele que ainda se encontrava no processo de expulsão do útero materno, bem como do neonato, isto é, aquele que acabara de nascer. Em caso de anuência da prova pericial, poderemos nos socorrer subsidiariamente da prova testemunhal, nos termos do art. [167] do Código de Processo Penal.
2.18 Crime impossível
Haverá crime impossível quando a mãe, supondo que está viva, pratica o fato com a criança já morta. Não existirá crime, igualmente, quando a criança nasce morta e a mãe, com auxílio de alguém, procura desfazer-se do cadáver abandonando-o em lugar ermo.
2.19 Forma culposa
Não há previsão da modalidade culposa. Assim, se a mulher matar a criança culposamente, não responde por crime nenhum, nem por homicídio culposo nem por infanticídio.
2.20 Pena
A pena é a detenção de dois a seis anos, para o crime consumado. Não há previsão de qualificadoras, majorantes ou minorantes especiais nem modalidade culposa. A ação penal é pública incondicionada.
2.21 Diferença entre infanticídio e aborto
O art. [123] do Código Penal preceitua que o infanticídio pode ser praticado durante o parto ou logo após. Nesse último caso a distinção com o aborto é nítida: a criança nasceu com vida e encerrou-se o trabalho de parto. A dúvida reside na situação em que o infanticídio é praticado durante o parto, pois é nessa hipótese que se exige cuidado na identificação do momento preciso em que o feto passa a ser tratado como nascente. É preciso saber quando tem início o parto, pois o fato classifica como aborto (antes do parto) ou infanticídio (durante o parto) dependendo do momento da prática delituosa.
O parto tem início com a dilatação, instante em que se evidenciam as características das dores e da dilatação do colo do útero. Em seguida, passa-se à expulsão, na qual o nascente é impelido para fora do útero. Finalmente, há a expulsão da placenta, e o parto está terminado. A morte do ofendido, em qualquer dessas fases tipifica o crime de infanticídio. Daí falar, com razão, que “o infanticídio é a destruição de uma pessoa e o aborto é a destruição de uma esperança” [2].
2.22 Jurisprudência sobre o tema
Existindo fortes indícios de que a acusada agiu com animus necandi, não há como acolher, de plano, a tese de erro de tipo razão pela qual deverá a acusada ser submetida a julgamento pelo Tribunal do Júri. Se as provas dos autos, inclusive as de natureza pericial, atestam que a recorrente matou o seu filho, após o parto, sob a influência de estado puerperal, imperiosa a desclassificação da imputação de homicídio qualificado para que a pronunciada seja levada a julgamento pelo cometimento do crime de infanticídio (art. 123 do Código Penal) (TJMG, AC 1.0702.04.170251-/001, Rel. Des. Renato Martins Jacob, DJ08/05/2009).
Inexistindo elemento probatório a demonstrar que psiquicamente perturbada sua consciência e vontade, por efeito do estado puerperal, salvo as condições de miséria em que vivia não se pode, de plano, operar a desclassificação da conduta (TJRS, Recurso em Sentido Estrito 70014057491, 3ª Câm. Crim., Relª. Elba Aparecida Nicolli Bastos, j. 9/3/2006).
Deve-se desclassificar a imputação feita pela prática de homicídio, para o crime de infanticídio, pelo fato de a agente ter praticado o crime logo após o parto e sob a influência do estado puerperal (TJMG, AC 1.0120. 03.900021-7/002 (1), Rel. Des. Paulo Cézar Dias, DJ 2/8/2005).
Tanto o homicídio quanto o infanticídio pressupõem a conduta típica ‘matar’, repousando a diferença entre ambos apenas na específica situação em que se encontra o agente deste último, qual seja, o ‘estado puerperal’, definindo como sendo ‘o período que vai do deslocamento e expulsão da placenta à volta do organismo materno às condições normais’ (MIRABETE, Júlio Fabrini. Código penal interpretado. 4. Ed. São Paulo: Atlas, p.842) (TJMG, Processo 1.0003.01.000863-3/001 (1), Rel. Sérgio Braga, pub. 16/9/2005).
A destruição do feto durante o parto caracteriza o crime de homicídio, desde que não praticada por quem se encontrar nas condições do privilégio previsto no art. [123](infanticídio) do Código Penal (TJMG, Processo 2.0000.00.432144-2/000 (1), Rel. Alexandre Victor, pub. 29/5/2004).
Parte da jurisprudência vem entendendo que a influência do estado puerperal na conduta da agente que mata o próprio filho após o parto é presumida. Há entendimento contrário. No caso, considerando que os fatos não ocorreram logo após o parto, não há como reconhecer a influência do estado puerperal (SER, 224.577-3/ Barretos, 4ª Câm. Crim. de Férias ‘Julho/98’, Rel. Passos de Freitas, v.u., 23/7/1998). Estado puerperal. Prova. Perícia médica dispensável. Efeito normal de qualquer parto. Inteligência do at. [123] do CP (TJSP, RT 655, P.272).
Mãe que, ao satisfazer suas necessidades fisiológicas em uma fossa, deu à luz a uma criança, abandonando dentro da mesma. Autoria e materialidade comprovadas. Conduta praticada logo após o parto – Influência do estado puerperal. Desnecessidade de seu reconhecimento por prova pericial. Recurso provido para esse fim (SER, 155.886-3/Bauru, Rel. Gomes de Amorim, 1ª Câm.Crim., v.u., 24/4/1995).
Ré. Ininputável em razão de doença mental. Estado Puerperal. Correta absolvição sumária com aplicação de medida de segurança (TJRS, RD 70014810014, 1ª Câm. Crim., Rel. Ranolfo Vieira, DJ 21/6/2006).
Referências
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado 2010, 6ª edição.
CAPEZ, Fernando. Direito Penal. Parte Especial 2.
CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal. Parte especial.
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado 2010, 4ª edição.
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado, edição única, Editora Método.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado 2010, 10ª edição.