De acordo com os arts. 40, XI, e 50, III, da Lei n° 8.666/93, o reajuste de preço deverá constar do edital e minuta do contrato, o que leva, a princípio, ao entendimento de que o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato está vinculado à previsão contratual.
Entretanto, em que pesem os dispositivos legais acima citados, no que cinge à análise da possibilidade jurídica de reajuste de preço sem previsão contratual, alguns aspectos não podem ser olvidados, notadamente, o fato de que a Constituição Federal de 1988 – CF/88 - expressamente aludiu à obrigatoriedade de se manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nesse sentido estabelece o inciso XXI, do art. 37, da CF/88:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...);
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)
(...).”(grifo nosso)
A previsão constitucional de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato tem a finalidade precípua de evitar o enriquecimento sem causa, assegurando a equivalência entre o encargo e a remuneração através do restabelecimento do equilíbrio contratual porventura alterado durante a sua execução. Segundo Arnaldo Wald[1], “assim como a lei coíbe a lesão (lesão instantânea), não se pode permitir que a alteração do valor de uma das prestações, por circunstâncias alheias à vontade das partes, subverta o equilíbrio do contrato”.
De fato, a par do conteúdo do dispositivo acima transcrito, podemos afirmar que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, equação intangível – nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello[2] -, tem previsão constitucional, o que deve ser observando pela legislação infraconstitucional e pelos contratos firmados pela Administração.
Vejamos o que dispõe a legislação ordinária a respeito do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
“Lei nº 8.666/1993
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo de licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
[...]
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II – por acordo entre as partes:
(...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contrato e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária ou extracontratual.”
Lei nº 10.192/2001
Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.
§ 2º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.
Instrução Normativa nº 02/2008 do MPOG:
Art. 37. Será admitida a repactuação dos preços dos serviços continuados contratados com prazo de vigência igual ou superior a doze meses, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano.” (grifos acrescidos)
Interpretando sistematicamente a legislação acima citada, depreendemos que o reajuste contratual tem a finalidade precípua de manter as condições reais e concretas contidas na proposta, recuperar os valores contratados pela defasagem provocada por fatores externos que provocaram a variação dos custos do contrato e evitar o enriquecimento sem causa da outra parte.
O reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao nosso entender, deriva também de alguns princípios constitucionais. Entre eles, estão os princípios da segurança jurídica, isonomia, da tutela e da indisponibilidade do interesse público. Estes princípios reforçam a importância do instituto do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, que tem como essência, além de evitar o enriquecimento ilícito, dar segurança jurídica às relações contratuais firmadas com Administração.
De acordo com a legislação e os princípios supracitados, entendemos que o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato tem origem constitucional, não estando vinculado à previsão no ato convocatório ou em cláusula contratual. Nesses termos segue ensinamento do Profº Marçal Justem Filho[3]:
“O direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação não deriva de cláusula contratual nem de previsão no ato convocatório. Tem raiz constitucional. Portanto, a ausência de previsão ou de autorização é irrelevante. São inconstitucionais todos os dispositivos legais e regulamentares que pretendem condicionar a sua concessão de reajustes de preços, recomposição de preços, correção monetária a uma previsão no ato convocatório ou no contrato.”
Nesta mesma linha de entendimento segue a Orientação Normativa nº 22 da AGU[4] e acórdão do TCU[5] dispondo que:
“Orientação Normativa da AGU n 22/09 - O reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as circunstâncias elencadas na letra “d” do inc. II do art. 65, da Lei nº 8.666, de 1993.
Acordão do TCU n 313/2002 – Plenário
31. Observo, ainda, que o princípio da vinculação ao Edital não pode impedir o reconhecimento da incidência de hipótese de necessidade de alteração das condições originais de pagamentos. Exatamente porque o próprio sistema positivado vigente a época dos fatos ora enfocados – e também que passou a vigorar como o advento da Lei n 8.666/93 – autoriza a modificação da avença original, quando se fizer necessária a retomada do equilíbrio econômico-financeiro. Assim sendo, há de se reconhecer que, nas situações em que se fizer necessária a repactuação para restauração desse equilíbrio, o princípio da vinculação aos termos do Edital cederá – obrigatoriamente – as normas que buscam preservar a compatibilidade entre o conjunto de encargos impostos ao particular e a remuneração”. (grifamos)
Ante o exposto, apesar da previsão legal de que os mecanismos e instrumentos de reequilíbrio financeiro devem estar expressamente previstos nos contratos, somos pela possibilidade jurídica da concessão do reajuste ainda que não exista previsão contratual por compreender a sua previsão constitucional, tornando irrelevante a sua previsão no contrato.
Notas
[1] WALD, Arnald. Contrato de obra pública – Equilibrio Financeiro. Cadernos de Direito Econômico e Empresarial, RDP-92.
[2] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005.
[3] FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 10ª Ed. Pg. 535.
[4] Orientação Normativa da AGU nº 22, de 1º de Abril de 2009.
[5] Acordao n 313/2002 – Plenário (DOU, 09 set. 2002): (reequilíbrio econômico-financeiro do contrato ainda que contrário a cláusula do edital)