Sumário:1. Das Razões de Ser – 2. Do Breve Reportório Geral – 2.1 Da Difícil Definição de "Preceito Fundamental" – 2.2 Da Não Caracterização Legal de "Preceito Fundamental" – 3. Da Prova a ser Argüida – 3.1 Da Prova do Preceito Ferido Conforme o Ato da Administração Pública – 3.2 Da Prejudicialidade da Prova na ADPF frente à Administração Pública – 4. Da Prova na ADPF frente ao Processo Civil em Geral – 4.1 Da Prova Processual Civil Subsidiária da Prova na ADPF – 4.2 Das Noções Características da Prova na ADPF – 5. Das Razões Finais – 6. Das Notas e Referência Bibliográfica
1. Das Razões de Ser
Por primeiro é inarredável o alerta de que, apesar de toda a pesquisa desenvolvida em torno do tema, a singeleza da exposição das opiniões a serem encontradas no presente compêndio forma a base de toda a sua estrutura.
Buscou-se um tema preenchido daquelas consideradas três das principais dimensões a serem contidas em um trabalho no nível das Ciências Jurídicas:
a) novidade – sendo novel o instituto da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental no mundo jurídico brasileiro, já se encontra de pré-passo a primeira dificuldade, no que concerne à abordagem de um tema cujo enfrentamento pouquíssimos juristas ou operadores do direito o fizeram;
b) complexidade – árdua fora a procura do já mencionado tema, tendo em vista a preferência pela escolha de um tido como prolixo na medida mais próxima da sua racionalidade, sem também desmesurar a sua real necessidade de investigação por estar ainda tão controvertido no mundo jurídico; e
c) pertinência – trata-se de uma abordagem na qual se levou em consideração a sua firme conexão com a realidade forense do país, dada a possibilidade de utilização do instituto jurídico-processual-constitucional delineado em conjuntos com outros possuidores de finalidades semelhantes.
A escolha do estudo sobre a apresentação de prova durante o processado do Questionamento de Descumprimento de Preceito Fundamental, assim se deu por causa justamente de os permissivos legais a serem averiguados necessitarem de uma tentativa de hermenêutica mais conclusiva, tamanha é a sua imprecisão jurídica.
Para não haver sombra de dúvida a respeito da importância do tema e da sua influência no dia-a-dia forense nacional, far-se-á, antes de tudo, um sucinto delineamento acerca dos traços gerais da ADPF – como será nominada doravante – na tentativa de se chegar cientificamente à posição da prova documental dentro dessa espécie de ferramenta processual.
A seguir busca-se enquadrar especificamente a prova dentro dos princípios processuais-constitucionais atinentes ao instituto e as dificuldades enfrentadas pelo prejudicado, para evitar a necessidade de um estudo comparado necessariamente mais aprofundado, ocasionando a fuga por completo da circunscrição temática.
Prosseguindo, é produzida uma investigação a respeito da situação (positiva ou negativa) do assunto relativamente aos princípios constitucionais do Contraditório, do Devido Processo Legal, sempre circunscrito ao instituto da ADPF.
Por fim, estando satisfeitas as condições de obediência ou não da principiologia a que está subordinado todo o trâmite da prova dentro da ADPF, fica estabelecido o acroase conclusivo acerca da matéria, procurando-se preencher também o rigor científico utilizado no curso do desenvolvimento do assunto, acrescido de um roteiro, alocado ao final, com toda a íntegra dos textos de lei utilizados durante o desenvolvimento.
2. Do Breve Reportório Geral
A despeito da estrutura lógico-funcional do processo constitucional brasileiro, não se poderia estudar sobre o problema probatório dentro da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (1) sem antes tratar das particularidades do seu nascimento e, bem assim, das razões do seu próprio trâmite.
O que se vislumbra, inicialmente, é que a maior dificuldade enfrentada pelos peritos jurídicos responsáveis pelo projeto de lei regulamentador do instituto criado pelo parágrafo 1º, do art. 102 da Constituição Federal de 1988, fora a de conferir ao Supremo Tribunal Federal o poder ou a competência originária de julgar matérias referentes à própria Carta Magna, não ventiladas nas demais ações constitucionais, e como mais um meio de exercer o controle concentrado da constitucionalidade da legislação. Esse é, de fato regulado pela lei da ADPF, um dos requisitos contidos nela para o conhecimento, pelo Tribunal, da petição inicial.
Um outro dilema a ser confrontado pela Comissão, criada em 4 de julho de 1997 pelo então Ministro da Justiça para a escrituração do projeto de lei que mais tarde viria a ser a lei reguladora do procedimento da ADPF, foi o de criar um instrumento que interrompesse definitivamente a malograda "enxurrada de liminares" relativas aos incidentes de inconstitucionalidade.
Um terceiro fator de relevante circunstância para o aparecimento da ADPF fora o de que situações sui generis podem existir nas demandas judiciais nas quais ocorram atos lesivos não alcançados pelos ditos remédios constitucionais, e nesse caso abre-se espaço ao cabimento da Argüição com a finalidade de impugnar os atos supostamente lesivos ao ditame constitucional. Essa idéia pode fazer crer ser a ADPF o último "recurso" a ser usado pela vítima da lesão para o reparo do seu direito.
De uma forma sintética, o regramento da ADPF determina que a ação é cabível contra aplicação ou hermenêutica controvertidas de quaisquer leis ou normas federais, estaduais e municipais, e essa controvérsia for constituída de fundamento relevante. Necessariamente implica dizer não bastar haver paradoxos na finalidade precípua do ato normativo, mas também que o fundamento da suscitação dessa dúvida ou imprecisão seja juridicamente revestida de coerência com o ato a ser impugnado.
2.1 Da Difícil Definição de "Preceito Fundamental"
De início, pode-se seguramente afirmar haver as rígidas e restritivas condições, determinadas pela Lei nº 9.882/99 para o intento constitucional, de uma certa maneira fornecido os princípios básicos e lógicos para a estruturação do conceito de "Preceito Fundamental", não obstante tal articulação seja por demais trabalhosa.
Analisando passo-a-passo os traços característicos oferecidos pela norma, tem-se por primeiro a relevância do fundamento da controvérsia sobre o qual porventura recair a lei ou norma dos entes de direito público interno.
Como quis o legislador constitucional e o ordinário, a dita relevância do fundamento da controvérsia é diretamente proporcional à sua conseqüência, ou seja, ao dano causado ao peticionário da ação. Tal situação reflete uma importância inversa, qual seja, a de que o gravame, por seu turno, necessita haver ferido de tal forma um direito constitucional do acionante, fazendo este levantar argumentos tão fortes, os quais devam ser analisados pela nossa Corte Constitucional.
Num segundo ponto, ver-se-á nova exigência da Lei de que a peça preambular já contenha qual o preceito fundamental considerado atingido (2) e não obedecido pelo Poder Público.
Ora, tal requisito é completamente destituído de lógica processual-legislativa, uma vez que, para o autor da ação apontar o preceito profanado, seria necessário deter o conhecimento prévio da sua definição, quando o mesmo legislador furtou-se ao trabalho de fazê-lo.
Na sua concepção vernacular, o vocábulo preceito indica um procedimento basilar, um regramento principiológico, enquanto na sua acepção jurídica (3), tem-se o mesmo verbete por uma norma básica de caráter específico contendoras, inclusive, do capítulo dos Princípios Fundamentais.
A afirmação acima quer, necessariamente, significar ser o preceito uma regra ainda mais abrangente que o princípio, abarcando-o ou, na concisa intelecção do venerando Prof. José Afonso da Silva (4), prescrevendo o sentido primordial da Constituição. Faz crer, portanto ser o modo pelo qual devam as regras constitucionais ser inicialmente exorcizadas, com a sua conseqüente melhoria e obrigatória aplicação desse entendimento, para o qual deve se dirigir toda a demais legislação.
Por derradeiro, a própria prova, ulteriormente analisada, especificada na Lei como requisito do petitório vestibular, cede ferramentas para a distinção do que venha a ser o "preceito fundamental". Assim o faz quando especifica deve ser "a prova da violação do preceito fundamental" (5), exigindo, por via de conseqüência, outros requisitos a esse diretamente atrelados.
2.2 Da Não Caracterização Legal de "Preceito Fundamental"
Uma outra grave omissão do legislador ordinário foi quanto a precisa caracterização daquilo que seja efetivamente preceito fundamental. Não cuidou o legislador constitucional, tampouco o ordinário, de fornecer qualquer limite ao que pode ser dessa forma considerado dentro do texto da Lei Maior.
Essa falta do Poder Legislativo federal resultou em duas divisões das características intrínsecas da Carta Política de 1988: nem todas as normas contidas na CF/88 são fundamentais; e o cogitado preceito fundamental poder estar contido na CF, ou ser resultado de sua interpretação e/ou aplicação.
Na exata medida dessa limítrofe, há que se considerar poder o lesionado cometer o equívoco de suscitar um princípio fundamental ao revés de um preceito, conforme determina a Lei.
Nesse patamar, a confusão seria até escusável visto o tão delicado e frágil liame estabelecido entre um e outro, posto serem todas as regras, contidas na Norma Maior, básicas para toda a legislação do país, ditam os alicerces para a organização estrutural e o funcionamento da nação.
Por esse raciocínio, poder-se-ia aclarar o entendimento através do exemplo da repartição das competências entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios para tratarem de questões outras unicamente afetas a sua organização político-administrativa própria; passivo de ser confundido pelo suplicante com algumas normas relativas aos entes administrativos públicos constantes do Título I da Lex Maxima.
Tal imprecisão ainda pode ser explicada se se levar em consideração que, no concernente aos Princípios Fundamentais, estes também sequer foram definidos pela própria Constituição, atitude que delimitaria muito mais o esforço na busca pelo conceito de preceito.
3. Da Prova a ser Argüida
Consoante mencionado alhures, o comando legal a respeito da prova do preceito fundamental violado determina seja cabalmente fornecida ao Tribunal.
No hodierno sistema pragmático forense brasileiro, qualquer que seja a matéria a ser apresentada perante o Judiciário, envolvida apenas em fatos ou simplesmente dizendo respeito ao escorço jurídico da questão, deverá ser suficientemente provada, fornecendo, desta feita, elementos bastantes para proporcionar ao Juiz, no presente caso ao Tribunal, visto se tratar da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a devida solução do litígio.
Olhando a Lei sob o seu frio espírito, ver-se-á apenas e tão somente a mera obrigatória apresentação da situação probante do comando constitucional infringido, resultante da leitura do art. 3º, inciso III da Lei nº 9.882/99.
Chamando à baila, pois, a tipificação do instituto da prova no procedimento judicial, será perfeitamente verificado o requerente não terá a mínima idéia, mesmo inicial, daquilo que acredite estar obrigado a provar, sob pena de não ver o ato injusto e danoso continuar a valer e a existir no mundo jurídico.
Destarte, todo o processado que visa desconstituir e anular o ato da Administração Pública não existirá ou, ainda, sofrerá indeferimento liminar sob a luz do art. 4º da mesma norma.
A fim de tornar menos sombria a zona de estudo do presente trabalho, necessário se faz analisar-se, ainda que de modo sorrateiro, a prova sob dois ângulos nada distintos: sob a visão do processo em si; e sob o ponto de vista da ADPF, conforme ela se apresenta atualmente.
Sob a primeira diretriz, tem-se a essencial observância da definição do termo "prova" para o Direito de uma maneira geral.
Chamou-se remotamente de prova a luz sob a qual deve repousar as decisões do juiz (6), tratando-se da forma pela qual é criado o convencimento no julgador, decorrente da análise do conjunto probante.
Antes de mais nada, prova é, em si mesma, a situação jurídica determinante da existência ou não da certeza a respeito de um fato ou de um direito. Assim, tomando-se por norte a premissa acima, prova pode ser a verificação da veracidade da situação fática apresentada ao julgador, e a confirmação da existência e conseqüente legitimidade do direito ora pleiteado.
De uma maneira mais lógica e conclusiva, o fato é a reiteração do suposto direito, ou seja, este pode até existir sem aquele, contudo restaria confinado a um limbo jurídico, impossível de ser trazido para a região pragmática de exercibilidade e executoriedade. Não haveria sentido algum em se ajuizar uma ação cujo direito, ou suposto direito seja favorável a esse requerente – um bom direito como se costuma chamar – sem, entretanto, haver demonstrado a existência de uma realidade que resultou naquela juridicização.
No processo, a grosso modo, sob a égide da prática, vê-se mais importância para os litigantes a efetiva exibição do ocorrido no plano da realidade do que promover uma hermenêutica, levando-se em consideração ser essa a maior responsabilidade do magistrado, ao passo que os elementos probantes da citada existência devem a ele ser trazidos (7).
Sendo o julgador o supremo destinatário da prova, obviamente a função primeira destas é a persuasão daquele a aceitar toda a tese apresentada e confirmá-la por intermédio da decisão final.
Todavia, no exclusivo intuito de convencer o juiz da veracidade da sua situação, as partes precisam necessariamente entender o ato jurídico-processual de provar e assim saberem o que irão provar e como irão provar, pois, à luz do Código de Processo Civil, no seu art. 14, I, as partes devem exibir os fatos perante o Judiciário nos exatos termos em que ocorreram.
3.1 Da Prova do Preceito Ferido Conforme o Ato da Administração Pública
É sabido o Estado exercer sua função naturalmente administrativa por intermédio de atos jurídicos, sendo estes gênero da espécie administrativa, caso vertente, para dar executoriedade àquela função.
O exercício pleno da autoridade administrativa é feito pela manifestação unilateral da vontade do ente público, visando quaisquer alterações de direito, relativamente aos administrados (8).
A seguir, verificadas todas as condições para a realização de um ou outro ato administrativo, resta saber se o mesmo é perfeito e acabado, válido, legítimo e legal, mesmo sendo possuidor da presunção de legalidade por qualquer ato normativo que seja.
Por conseguinte, com a específica função de retificar danos causados por tais atos, atribuição não alcançada por Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Ação Direta de Inconstitucionalidade e pela Ação Declaratória de Constitucionalidade, fora criada a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
A própria Lei regulamentadora do instituto, e mais ainda, o dispositivo que obriga à apresentação da prova do preceito fundamental violado pelo ato da Administração Estatal é extremamente frágil quando emite esse comando, posto não existir uma pré-conceituação daquilo que se pretende provar. Destarte, caberia, então o seguinte questionamento: provar o que?
Fica, portanto, perfeitamente evidente o raciocínio lógico não se poder demonstrar apropriadamente, por via de provas, o que não se conhece. Dessa forma a significação nuclear da norma é requisito objetivo impróprio para o obedecimento dos requisitos objetivos próprios constantes do art. 4º da mesma Lei.
3.2 Da Prejudicialidade da Prova na ADPF frente à Administração Pública
Não há que se referir a outra coisa senão à finalidade apriorística da prova na ADPF, e essa já é sabida ser o resultado maléfico, danoso, cuja obrigação, nos termos da Lei, é do destinatário do respectivo ato do Poder Público.
Entretanto, algumas informações de certa importância devem-se ter em mente na medida em que se pretenda produzir prova contra um ente público, ou se deva produzir prova contra um ente por força de obrigação legal, no intuito de se tentar amenizar os diversos óbices a ser encontrados pelo caminho.
Dentre as principais dificuldades possíveis de ser encontradas durante o trabalho de prova contra o gravame causado pela Administração Pública, podem ser citados os principais atributos dos seus atos, como a auto-executoriedade, a presunção de legitimidade e a imperatividade.
Na primeira situação o encarregado do ônus probante, deverá saber antecipadamente ser o ato administrativo auto-executável no mais das vezes. Isto significa poder ser o mesmo aplicado e posto em prática direta e imediatamente após a sua publicação.
O prejudicado irá buscar, de acordo com os efeitos da auto-executoriedade ou auto-executividade, perante o Poder Jucidiário, a reparação que entenda devida já com o ato plenamente operante, pelo que restará obrigado a requerer a restauração do status quo ante e ainda de sua possível indenização pecuniária, no caso de ser impossível a restauração ou de ser o dano puramente financeiro.
Analisando o segundo empecilho encarado pelo lesionado, vê-se ser talvez o maior deles, quando diz respeito direta e necessariamente às condições de validade do ato administrativo.
A presunção de legitimidade faz entender ser a administração pessoa idônea e competente, algumas vezes até constitucionalmente, a promover a execução dos citados atos, delegando ao prejudicado o ônus de produzir a prova da inconstitucionalidade, ilegalidade e da prejudicialidade daquele ato. Enfim, por esse atributo entende-se ser o ente público legítimo a impor aos administrados as conseqüências da publicação dos atos daquele.
Não resta dúvida, por conseguinte, sobre a tremenda dificuldade confrontada pelo prejudicado para apresentar prova das conseqüências malévolas de um ou mais atos promovidos por quem tem autoridade constitucional para fazê-los.
O terceiro e não menos importante estorvo, ao qual o particular ou o prejudicado está obrigado, por determinação legal, a atacar é a imperatividade, podendo ser chamado também de jus imperium.
Trata-se do efetivo poder detido pelo Estado de impor a obrigatoriedade (9) e, havendo necessidade, de coercibilidade (10) para o cumprimento dos atos por ele determinados, exatamente pela desnecessidade da declaração da sua validade ou não.
4. Da Prova na ADPF frente Ao Processo Civil em Geral
Como não poderia deixar de ser, tratando-se de instituto eminentemente processual, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, conforme é denominada no ordenamento próprio, também se encontra sujeita a certos dogmas, enunciados atinentes às demandas constitucionais, também está dotada de escopo particularmente político e social, enfim, é contida de toda a epistemologia a que o Direito Processual-constitucional brasileiro é acometido.
Outra característica peculiar da ação de ADPF é, assim como em toda a estrutura jurídico-processual, apesar de, por exemplo, conter regras próprias sobre a concessão de decisão liminar ou definitiva, o fato de ser obediente aos princípios processuais ou princípios gerais do Direito Processual castiço.
Tal é a formação prefacial da ADPF, que toma parte num complexo, e não de todo funcional, ao menos nesse seu estágio embrionário relativamente aos estudos doutrinários, sistema lógico-filosófico de regramentos interligados para se chegar a um fim reparatório.
Mesmo assim, não obstante conter regras específicas das decisões que concede, é a ADPF inteira e diretamente obediente à principiologia processual, como também à subsunção aplicada ao Direito Processual, com especial atenção ao modus probandi descrito no art. 4º, I, e na parte final do parágrafo único.
4.1 Da Prova Processual Civil Subsidiária da Prova na ADPF
Toda a base jurídico-filosófica, sobre a qual é assentada a legislação processual, é constituída de princípios informadores, verdadeiros guias para a formação e produção do ordenamento processual (11). Alguns, é importante seja lembrado, são de caráter constitucional, ratificando o alicerce constitucional de que toda a legislação processual é feita.
Trata-se de uma montagem, ao nível de superposição, sistemática e metodológica, tendo também, e por conseguinte, a organização jurisdicional disposta na Magna Lex.
No caso particular da matéria probante, ou dos meios utilizados para se chegar à exibição do fato danoso, o Código de Processo Civil, precursor dos meios de prova para todas as ações que não contenham cunho penal, é passivo de ser utilizado como fonte subsidiária dos meios utilizados a demonstrar de forma prática como ocorreu o gravame, bem como as regras das demais ações constitucionais.
Muito embora a tão emendada Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, traga no texto do § 1º, do art. 102 explicitamente a possibilidade de revisão, dos atos executados pelo Estado, pelo órgão jurisdicional, não há expressamente uma delimitação de "preceito fundamental", complicando-se ainda mais quando se trata de saber o que é a prova em relação incorpóreo conceito.
Sendo o ônus da prova do prejudicado, por questão de lógica institucional, além de ser determinação da própria Lei da ADPF, consoante fora observado alhures, não pode se furtar ao caminho indicado pelo princípio da idoneidade da prova, contido no art. 5º, LVI da nossa Cartilha Nacional, e no art. 332 do CPC.
Exatamente em conseqüência do mencionado anteriormente acerca da presunção de legitimidade do ato administrativo, o prejudicado tem a obrigação de trazer ao processo tudo quanto servir para demonstrar a ofensa, tal qual ocorre no caso do processo administrativo na esfera federal da Administração Pública, à luz do art. 36 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (12).
4.2 Das Noções Características da Prova na ADPF
Não obstante todo o procedimento para levantar a hipótese de norma inconstitucional ou de flagrante infração direta à comando da própria CF, a prova a ser apresentada deverá conter, sob pena de ilogicidade, ineficácia e conseqüente possível derrota no processo, três aspectos básicos (13).
O primeiro deles se refere ao objeto do material probante. Tem o prejudicado o dever de trazer à baila processual tudo aquilo a servir para demonstrar a efetiva ocorrência do resultado da publicação e da execução do ato administrativo.
Assim fazendo, a parte produzirá prova a respeito do fato lesionador do preceito fundamental ou da controvérsia sobre direito federal, estadual ou municipal (14).
A segunda característica importante da provadura na ADPF é a sua concreta finalidade, o seu alvo. Depois de explicitado o objeto através da publicação do ato e sua execução, a finalidade dessa prova é mostrar que a conseqüência imediata da existência daquele ato foi a lesão do direito ocorrida.
É como se a parte lesada tivesse de convencer ao Supremo Tribunal Federa e, por via de sucessão lógica, ao Estado de que aquele determinado ato ou aquele entendimento acerca de matéria federal, estadual ou municipal veio apenas ferir a Constituição e a direito daquela (15).
O último traço característico do material probatório dentro do procedimento da ADPF é o destinatário desse material. Como o assunto envolvido no processo de ADPF é eminentemente envolvendo direito público, justamente por tratar de ato baixado pela Administração Pública, sugere ser o receptor maior da prova o próprio ente público autor do cogitado ato que deu causa ao gravame, objeto daquela ADPF.
É ele que deve reparar a lesão causada desfazendo-a, se possível, ou indenizando o prejudicado em substituição ou, ainda também, indenização se o prejuízo foi exclusivamente de cunho econômico (16).