1.INTRODUÇÃO
Tema atual, de importância extrema e que eleva o Ministério Público a um grau de relevância incomparável no Direito Pátrio é o que versa sobre a improbidade administrativa.
A partir de considerações sobre a Lei 8.429, de 2 de junho de 1992 e sobre a própria necessidade de entendimento do enquadramento desta lei no cenário histórico-político nacional, seus aspectos gerais são analisados para que se possa retratar o papel institucional do Ministério Público como órgão de atuação para que esta lei efetivamente se cumpra.
Por todos os meios que a Constituição Federal de 1988 lhe atribui no cumprimento de suas funções, o Ministério Público brasileiro foi impulsionado a uma espécie de "libertação institucional", que se desvincula assim, e cada vez mais, do arcabouço repressivo do Estado para tentar assumir plenamente sua destinação constitucional de agente legítimo para agir em nome dos interesses da sociedade civil organizada.
É justamente através desta libertação institucional que o Ministério Público vê-se imbuído na total necessidade de atuação quando houver qualquer indício de improbidade administrativa.
Esta atuação se efetiva através dos seus órgãos de execução (promotorias e procuradorias de justiça), as quais têm no inquérito civil e na ação civil pública, por excelência, os novos instrumentos processuais para a defesa de direitos difusos e coletivos.
A ação civil pública configura um autêntico instrumento jurídico de defesa dos interesses transindividuais, sobressaindo-se como um inestimável mecanismo de acesso à justiça por parte de amplas camadas da sociedade, em defesa de seus direitos.
Contudo, a atuação do Ministério Público especificamente em situações que ensejam atos de improbidade administrativa, vem sido obstruída por lacunas e imperfeições nas atuais leis que regem a matéria, assim como pela inegável omissão de alguns de seus representantes que se curvam perante as imposições econômicas que servem de respaldo à manutenção da atual desigualdade social que fomenta os mais altos escalões que assumem o Poder Público.
A população não se limita mais a compactuar com a atual situação, tentando sobreviver ao alvedrio de tamanhas crises que são a verdadeira negação de um Estado Democrático de Direito, como o nosso deveria ser e declara nossa Lei Maior.
Com a constatação de que o ano 2000 foi recorde na instauração de processos que apuram denúncias de improbidade administrativa envolvendo servidores federais e instituições que recebem recursos públicos, torna-se prevalecente o entendimento que urge pela adequação e conseqüente criação de um órgão dentro do próprio Ministério Público, com as adaptações de funcionalidade adequadas ao nosso sistema jurídico, com características próprias, mas inspiradas no que existe de mais efetivo em termos de Direito Comparado, para o combate direto a qualquer tipo de corrupção: a instituição do "Ombudsman".
2.IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A lei que versa sobre improbidade administrativa é a Lei 8.429, de 2 de junho de 1992. Seu fundamento é de regulamentação do parágrafo 4º do artigo 37 da Constituição Federal, o qual estatui, in verbis:
"Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível."
A Lei 8.429/92 revogou a Lei 3.164/57 que previa o seqüestro de bens do servidor público adquirido por influência ou abuso de cargo ou função pública e revogou também a Lei 3.502/88 que complementava a Lei 3.164/57, e que tratava sobre os casos de enriquecimento ilícito.
A Lei 8.429/92 surge exatamente inserida num contexto histórico-político de ampla repercussão nacional e para que realmente se efetive, cumpre-se a tarefa de delineá-la quanto aos seus aspectos relevantes e merecedores de atenção. Primeiramente, faz-se mister a conceituação dos termos em questão. O termo improbidade denota "falta de probidade, isto é, de honestidade e de retidão no modo de proceder, particular ou publicamente. Ato de improbidade é todo aquele contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes; aquele que denota falta de honradez e de retidão no modo de proceder." [1]
Improbidade Administrativa é: "o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano) revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo "tráfico de influência" nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos." [2]
2.1Aspectos Gerais da Lei 8.429/92
O artigo 1º demonstra a abrangência dessa lei, pois qualquer ato de improbidade praticado por agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer das esferas de poder, está sujeita à sua incidência.
Três espécies de atos de improbidade encontram-se elencados e devidamente discriminados na lei:
a)atos que importam em enriquecimento ilícito;
b)atos que produzem prejuízo ao erário;
c)atos que atentam contra os princípios da administração pública.
A sanção cominada pela prática destes atos é de natureza política ou civil, independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica.
Os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilítico estão sujeitos às seguintes cominações:
a)perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;
b)ressarcimento integral do dano, quando houver;
c)perda da função pública;
d)suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos;
e)pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial;
f)proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.
Quando houver a prática de atos de improbidade que causem prejuízo ao erário, as sanções são:
a)ressarcimento integral do dano, se houver;
b)perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância;
c)perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;
d)pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano;
e)proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Finalmente, a prática de atos de improbidade que atentam contra a moralidade e demais princípios da administração tem como sanção:
a)ressarcimento integral do dano;
b)perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;
c)pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente;
d)proibição de contratar com o Poder Público, ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
O procedimento administrativo e o processo judicial também estão regulados. A lei confere a qualquer pessoa o direito de representar à autoridade competente, para a instauração de investigação com o objetivo de apurar a prática de ato de improbidade. A representação deverá ser escrita ou reduzida a termo, e se não preencher os pressupostos da lei, será rejeitada, mas isso não impede a atuação do Ministério Público.
A comissão processante é obrigada a dar conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas da existência de procedimento ou processo administrativo para apuração da prática de ato de improbidade, para que o acompanhem; podendo estes, todavia, designar representante.
Havendo fundados indícios da responsabilidade do indiciado, a comissão poderá representar ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão público afetado, para que requeiram o seqüestro de bens do agente ou terceiros para garantia do ressarcimento das vantagens ou dos danos causados.
Havendo ilícitos ou para que sejam devidamente apurados, o Ministério Público poderá, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação, requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.
A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Todos os aspectos gerais e mormente elencados na lei em questão visam colocar meios para que se coadunam interesses difusos e coletivos da sociedade.
Existem, contudo, alguns aspectos que devem ser melhor elaborados na interpretação de alguns itens para que a lei torne-se primaz em seus objetivos quanto à abolição da corrupção prevalecente em diversos segmentos da Administração Pública.
Estes aspectos referem-se às formas de caracterização do enriquecimento ilícito; questões relativas ao seqüestro e indisponibilidade de bens, e aspectos penais da improbidade administrativa.
2.2Caracterização do Enriquecimento Ilícito
O enriquecimento ilícito é um dos fatores que claramente evidenciam a improbidade administrativa.
O art. 9º, inciso VII, da Lei 8.429/92, que classifica como enriquecimento ilícito a aquisição de bens ou direitos de valor desproporcional à evolução do patrimônio ou da renda de agente público, traz grande vantagem à caracterização do aludido tipo, pois enseja norma residual para punição do enriquecimento ilícito no exercício de função pública. Portanto, basta apenas a prova de que a variação patrimonial é incompatível com a disponibilidade financeira do agente público.
Para a caracterização de que trata o art. 9º, basta: "a prova de que o agente público, direta ou indiretamente, adquiriu, no exercício da função pública, bens cujos valores são desproporcionais à evolução de seu patrimônio ou renda." [3]
2.3Seqüestro e Indisponibilidade de bens
A lei que versa sobre a improbidade administrativa é dotada de providências acautelatórias típicas, sem prejuízo de outras decorrentes do processo civil ordinário ou do especial de tutela de interesses difusos e coletivos: o seqüestro e a indisponibilidade de bens.
A diferença existente entre ambos é que a indisponibilidade incide sobre bens indeterminados, enquanto o seqüestro sobre bens determinados e individualizados, ou seja, há evidente diferença entre o seqüestro e a indisponibilidade aventadas na mesma lei, podendo as medidas concorrerem, atendidos os pressupostos legais respectivos. O alcance do primeiro é muito maior do que o da segunda providência acautelatória tendo como referência o patrimônio do réu.
O decreto judicial de indisponibilidade pode ser deduzido na própria ação civil pública de improbidade administrativa (especificamente sobre esta ação, tratar-se-á em local apropriado, adiante), diferentemente do seqüestro previsto no art. 16 da lei, que deve ser promovido em cautelar própria.
É importante salientar que: "o seqüestro previsto no art. 16, § 2º, que permite investigação, bloqueio e exame de bens e ativos financeiros mantidos no exterior é um seqüestro atípico, configurando-se como mais um meio de investigação da improbidade administrativa", como bem explicitam os Promotores de Justiça nos Anais do II Congresso do Ministério Público do Estado de São Paulo. [4]
2.4Aspectos Penais da Improbidade Administrativa
Em recentes avaliações quanto à sua atuação, representantes do Ministério Público aludiram à deficiência da Lei 8.429/92 em matéria penal.
A atual lei ostenta um capítulo (VI) para as disposições penais. Entretanto, só retrata uma, a qual não é propriamente de improbidade administrativa. Em seu art. 19 há a tipificação do crime de denunciação caluniosa de improbidade administrativa.
A análise da questão engendra aspectos que transcendem a própria Lei da Improbidade Administrativa pois a maioria dos crimes contra a Administração Pública previstos no Código Penal cominam em penas ineficazes ou, no mínimo, desproporcionais.
Na esfera publicista, a Lei de Improbidade arrolou vários tipos para efeitos na órbita civil; contudo, na seara penal a lei não propicia a competente punição dos infratores, pois não concebe a "penalização" de figuras que exemplificativamente são descritas, e que têm inegável repercussão penal.
Os Promotores de Justiça que atuam diretamente nestas questões atestam que: "a adequada penalização dos atos de improbidade administrativa, que têm o caráter de organização criminosa, está a merecer especial atenção do legislador pátrio no direito penal e processual penal e reclama inserção de instrumentos eficazes e proporcionais no combate a essa modalidade de crime organizado, exigindo um preparo mais efetivo, e igualmente organizado, do Ministério Público e do Poder Judiciário no exercício de suas funções constitucionais." [5]
3.O MINISTÉRIO PÚBLICO
Para que melhor se compreenda o campo de atuação, sua legitimidade e propostas de inovação quanto a todas as questões de extrema importância que se inferem no contexto jurídico nacional, na coibição de atos ímprobos praticados por agentes públicos, é necessária a inferência na instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado denominada Ministério Público.
O artigo 127 da Constituição Federal traz o conceito de Ministério Público. Sua finalidade é a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Este mesmo artigo estabelece princípios informadores das funções que o legislador ordinário pode incumbir ao Ministério Público, os quais encontram-se arrolados no § 1º: a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.
O universo de atuação do Ministério Público assume caracteres irrestritos pois o rol de funções institucionais contidos no art. 129 é meramente exemplificativo, o que permite que a lei prescreva, além das previstas constitucionalmente, outras funções ao Ministério Público, desde que compatíveis com sua finalidade (n. IX do art. 129).
Das funções institucionais previstas na Constituição merecem destaque as seguintes:
3.1Ação penal pública
Tem o Ministério Público a exclusividade da promoção da ação penal pública, o que também representa uma garantia ao indivíduo de somente ser processado por um órgão imparcial e independente. É uma só a exceção ao princípio da iniciativa exclusiva na promoção da ação penal pública: trata-se da ação penal privada subsidiária (Constituição, art. 5º, LIX).
Sobre a verdadeira posição no processo penal, ao se questionar sobre o papel do Ministério Público, o eminente Procurador Hugo Nigro Mazzilli conclui que: "o Ministério Público, sobre ser parte no sentido material, é também parte formal ou instrumental. Sua imparcialidade é meramente moral, não é referida em sentido técnico. Ser parte é ser titular de ônus e faculdades processuais, e, nesse sentido instrumental, também é parte no processo penal. Seu dever de buscar a verdade, sua liberdade de acusar ou de pedir a absolvição por certo não desnaturam sua posição de órgão do Estado, que concentra nas mãos a titularidade exclusiva de promover o direito de punir do Estado." [6]
3.2O defensor do povo ("ombudsman")
Impõe o art. 129, II, da Constituição ao Ministério Público o zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na própria Lei Maior, com a obrigação de promover as medidas necessárias à sua garantia.
A função de defensor do povo é de tamanha importância que o Promotor de Justiça Maurício Augusto Gomes assim a conceitua: "a função de defensor do povo é a de defender os interesses da população perante a Administração Pública, porquanto é ela que presta os serviços de relevância pública e tem, primariamente, a obrigação de respeitar os direitos assegurados na Constituição, mesmo porque os direitos assegurados nada mais são do que limites à atuação do poder do Estado." [7]
A proposta de criação (como Emenda Constitucional) de um órgão inserido nos certames do Ministério Público, com funções bem definidas na atuação efetiva de combate, fiscalização e investigação em todos os processos de improbidade administrativa estará explicitada adiante.
3.3Defesa dos interesses difusos
Com a função que lhe outorga o inciso III do art. 129 da Constituição, in verbis: "promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos", [grifo nosso] o Ministério Público encontra-se munido com os instrumentos processuais adequados para a investigação em juízo dos pleitos onde haja fundada suspeita de improbidade administrativa.
A ação civil pública assume tamanha relevância neste aspecto que necessário se faz maiores considerações sobre ela.
O artigo supracitado torna bem abrangente o campo de propositura da ação civil pública pelo órgão ministerial. É sempre importante notar que para os fins da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), não tem o Ministério Público exclusividade na propositura da dita ação. O conceito de ação civil pública passou a compreender não só a ação de objeto não penal proposta por aquela instituição como a mesma ação, com mesmo objeto, proposta por quaisquer dos demais co-legitimados ativos, desde que destinada à defesa de interesses difusos e coletivos.
O art. 129, III, da Constituição alude ao patrimônio público e social. A definição de patrimônio público encontra-se na Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular). Já por patrimônio social quer-se significar o patrimônio da coletividade como um todo, ou seja, o bem geral ou o interesse público primário.
O Ministério Público sempre funcionará na ação civil pública, quer como parte, quer como fiscal da lei, devendo até assumir a titularidade ativa em caso de desistência ou abandono da causa pela associação legitimada.
A ação civil pública constitui, ao lado da ação popular, meio de defesa e proteção do interesse público. Ação popular é aquela que, por força de dispositivos constitucionais compete a qualquer cidadão para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio de entidade pública (art. 153, § 31, C.F.). Este preceito constitucional está regulado pela Lei 4.717/65.
3.4Ação de inconstitucionalidade e representação interventiva
A ação direta de declaração de inconstitucionalidade cabe, na área do Ministério Público da União, e abstraídos agora os demais legitimados ativos, ao procurador – geral da República (arts. 129, IV, e 103, VI, C.F.).
Ao contrário da ação direta de inconstitucionalidade, na representação interventiva, restrita às hipóteses de descumprimento dos princípios da Constituição Federal ou para cumprimento da Constituição estadual e para prover a execução de lei, a legitimidade do Ministério Público é exclusiva.
3.5Defesa das populações indígenas
A defesa judicial dos direitos e interesses indígenas deverá ser feita pelo Ministério Público por meio da ação civil pública, pois a atribuição concedida é a de defesa de interesses difusos ou coletivos.
3.6Controle da atividade policial
A Constituição comete ao Ministério Público o controle externo da atividade policial (art. 129, VII, C.F.).
Este controle decorre do fato de ser esta instituição o órgão imparcial incumbido de promover a persecução penal em juízo, no exercício do jus puniendi do Estado.
3.7As notificações, as requisições e as investigações administrativas
Os incisos VI e VIII do art. 129 da Constituição disciplinam o poder ministerial de expedir notificações e requisições. Embora colocados tais incisos entre o rol das funções ministeriais, não se trata de funções, mas de instrumentos de atuação.
As notificações ou requisições expedidas pelo Ministério Público podem ter como objeto qualquer apuração relacionada com uma das áreas de sua atuação funcional, tanto na esfera criminal como civil.
É exatamente através destes inúmeros instrumentos de atuação que o Ministério Público se encontra jungido ao seu munus publicum de agir quando ocorre improbidade administrativa.
Os incisos III e VI do mesmo art. 129 da Constituição asseguram ao Ministério Público a possibilidade de instaurar procedimentos administrativos, não se limitando à área não penal.
Com a lei 7.347/85, criou-se a figura do inquérito civil, presidido pelo Ministério Público e consagrado na própria Constituição.
Tais investigações administrativas possuem amplo campo de atuação quando se trata de improbidade, e são normalmente feitas por meio de inquérito civil. Sua finalidade consiste em servir de base à propositura de ação civil pública ou em servir de fundamento à promoção de arquivamento por parte do órgão ministerial.
O arquivamento das peças de informação não traz óbice à posterior propositura da ação, seja pelo próprio Ministério Público, seja por outro legitimado ativo para a ação civil pública.
3.8Legitimidade
Após estas breves considerações sobre as funções institucionais do Ministério Público e conseqüente descrição de alguns dos principais meios de atuação deste órgão nos casos de improbidade administrativa, é de suma importância que se discorra sobre a legitimidade do representante do Ministério Público para a propositura de ação civil pública e do inquérito civil, visando a condenação dos agentes públicos e terceiros pela prática de atos de improbidade.
Atualmente, a corrente favorável à legitimidade do Ministério Público vem se fundamentando no artigo 129, inciso III da Constituição, assim como nos artigos 16 e 17 da Lei 8.429/92.
A corrente contrária à legitimidade do Ministério Público para o inquérito e a ação civil pública decorrentes de atos de improbidade fundamenta-se nos termos da Lei 8.429 que ao definir o rito para estas ações estabeleceu o procedimento ordinário. Ampara-se também na disposição do inciso IX do artigo 129 da Constituição, porque exercer a defesa do patrimônio público implica exercício da representação judicial das entidades públicas. E ainda porque manteve a Constituição vigente a ação popular como instrumento para a defesa do patrimônio público, sendo parte legítima qualquer cidadão. (Art. 5º, inciso LXXIII).
A jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de São Paulo é dominante com o entendimento da legitimidade do Ministério Público e o cabimento da ação civil pública para a defesa do patrimônio público.
Após o reconhecimento desta legitimidade, é mister que se faça entender a necessidade de adequação e organização de um órgão, dentro do próprio Ministério Público, que esteja imbuído com o dever de verdadeiro "ombudsman" junto à população. A proposta de viabilidade deste órgão será feita a seguir.