4."OMBUDSMAN"
De acordo com o Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva, o "Ombudsman ou Comissário Parlamentar, em vários países nórdicos, é um órgão a quem o Parlamento irroga a atribuição de fiscalizar a Administração Pública, cabendo-lhe, também, zelar pela fiel aplicação das leis. Trata-se de instituição típica de Estados escandinavos, especialmente da Suécia, que a reconhece desde o início do século XX. O ombudsman já existe na Nova Zelândia e na Inglaterra, nesta mediante a chamada Lei do Comissário Parlamentar (Parliamentary Commissioner Act), bem como na França com a figura do ‘méditeaur’, embora sem todas as prerrogativas peculiares à legislação sueca. Assim dispõe a Constituição da Suécia, no art. 8º: ‘O Parlamento elegerá um ou vários Ombudsman para que, relativamente às instruções formuladas pelo próprio Parlamento, exerçam fiscalização sobre a aplicação, na Administração Pública, das leis e demais disposições. O Ombudsman deverá mover ação judicial dentro dos expostos nas instruções. O Ombudsman poderá assistir às deliberações de tribunais ou de autoridades administrativas e terá acesso às atas e documentos de referidas autoridades. Os tribunais e autoridades administrativas, bem como os funcionários do Estado ou dos municípios, devem auxiliar o Ombudsman, fornecendo-lhe os dados e informações de que necessite, e a mesma obrigação incumbe às demais pessoas que se acham sob a supervisão do Ombudsman. Os acusadores públicos devem prestar assistência ao Ombudsman se este a solicitar. O Regimento da Câmara estabelecerá normas suplementares sobre o Ombudsman’." [8]
4.1Evolução Histórica
A origem histórica dessa criação constitucional recente remonta a uma típica inovação que, desde o início do século XIX consagra, na Suécia, o Comissário de Justiça. Adotado na Constituição de 1809, como delegado eleito do Parlamento, cumpre-lhe supervisionar a observância das leis e regulamentos pelos servidores públicos e os juízes.
O primeiro Comissário (Ombudsman) foi eleito em 1810 e exercia, unitariamente, suas funções. Em 1915 entendeu, porém, o Parlamento que deveria destacar as funções de supervisão das forças armadas e criou autonomamente, o Comissário Militar. Em 1968, no entanto, os dois órgãos se fundiram em um único, perdurando o sistema até 1975 quando, diante da sobrecarga de atividades, o Ombudsman sofreu nova reforma, passando as atribuições a serem exercidas por quatro Comissários, dilatando-se a competência do órgão para fiscalizar os serviços de assistência social, de educação e de tributação.
Na Inglaterra, a insatisfação generalizada com os métodos tradicionais de defesa dos direitos do cidadão inspirava, em 1957, o "Frank’s Report", no qual a comissão designada para rever o sistema de tribunais administrativos propunha uma ampla reforma que iria encontrar eco em nova avaliação crítica, o "Whyatt Report". Em tais avaliações iria se basear a elaboração legislativa do "Parliamentary Commissioner Act", de 1967. Funcionando como órgão auxiliar do Parlamento, acolhe queixas encaminhadas por intermédio de membros da Câmara dos Comuns e se dedica a amparar aqueles que, nos termos do Ato que o instituiu, sofreram injustiça em conseqüência de má administração.
A Nova Zelândia adotou a inovação em lei de 1962, precedida de amplo debate parlamentar e o "Ombudsman Act" de 1975 consolidou a instituição. Na Irlanda do Norte, o "Commissioner for Complaints Act", de 1969, fez nascer a iniciativa que se completaria com a ação do Comissário Parlamentar.
Anteriormente a este período, o exemplo da Suécia transmitiu-se a nações vizinhas. Na Finlândia, a Constituição de 1919, fundada na antiga competência do Chanceler de Justiça, atribuiu ao Ombudsman Parlamentar a função precípua de examinar queixas e promover inspeções no serviço público. Também a Noruega, desde 1952, especializava serviços de contenção do tratamento abusivo do pessoal militar e em 1962 criava o órgão que operava como o vigilante da administração nacional. A Dinamarca criava, em lei de 1955, o "Folketengets Ombudsman" e o seu primeiro titular, Stephen Herwitz, se tornou o grande divulgador das virtudes da instituição.
Nos Estados Unidos, em 1966, a Municipalidade de Nassau estabeleceu a figura do Protetor Público e, em 1967, o Estado do Havaí edita a primeira lei de Ombudsman, seguida em 1969, pelo Estado de Nebraska. Em 1972, o Estado de Iowa emite o "Citizen’s Aide Act". Os Estado de Oregon e Carolina do Norte mantinham, em 1972, serviços semelhantes.
A experiência do Ombudsman prosperou amplamente no Canadá. Praticamente todas as Províncias mantém, sob denominação diversa, órgãos modelados segundo o paradigma (Protetor Público, Comissário Parlamentar, ou mesmo como Ombudsman). A popularidade do Ombudsman fez surgir, em 1977, o "International Ombudsman Institute", com sede na Universidade de Alberta, no Canadá. Por iniciativa desta, a partir de 1976 reuniram-se Congressos Internacionais sobre o Ombudsman.
A Alemanha do pós-guerra já conhecia, desde 1956, a atuação do Ombudsman militar. Em Israel, o "State Comptroller Act" de 1958 foi emendado em 1971 para atribuir ao titular do cargo as funções cumulativas de "Commissioner for Complaints from the Public".
Costa Rica, mediante lei de 1986, instituiu o "Defensor de los Habitantes" para velar pelo funcionamento justo, legal, moral e eficiente da atividade administrativa do Setor Público e ainda, a promoção e proteção dos direitos e interesses da população consumidora. E nações da América do Sul como Argentina, Colômbia, Venezuela cogitam da implantação do sistema do "Defensor del Publico".
A tentativa de levantar as formas da presença de um agente especial de controle público da Administração, como veículo de reclamação dos administrados e de inspeção dos serviços públicos é interminável. Portanto, faz-se mister a configuração de órgãos de competência especial na matéria.
A França, a partir de 1973, colocou em ação um organismo peculiar: o Mediador ("Médiateur"). No que concerne ao controle da Administração, o Mediador constitui um meio importante colocado à disposição do administrado. Mais ainda se faz sentir porque o acesso a ele não se subordina a um prazo determinado. Ademais, a lei de 1976 abriu-lhe novas perspectivas interessantes ao introduzir a noção de eqüidade no controle da Administração, visto que o Mediador pode recomendar soluções que lhe permitem regular por eqüidade a situação que lhe for submetida.
A Constituição de Portugal institucionalizou a previsão do Provedor de Justiça, perante o qual os cidadãos podem apresentar queixas por ações ou omissões dos poderes públicos, cabendo àquela autoridade controladora apreciá-las, sem poder decisório, dirigindo aos órgãos competentes as recomendações necessárias para prevenir e reparar injustiças. Em Portugal, o Ombudsman tem tido um papel de primordial importância no sentido de humanizar as relações entre a Administração e os particulares, tornando-as mais justas. O Ombudsman como que se coloca entre duas forças contrapostas – a Administração e os particulares – procurando garantir a correção e justiça das relações entre elas.
A Constituição espanhola de 1978 contemplou a instituição do "Defensor del Pueblo" como um alto comissário das Cortes Gerais, designado para a defesa dos direitos e liberdades fundamentais, cumprindo-lhe supervisionar a atividade da Administração, da qual deve dar conta às Cortes Gerais.
Finalmente, neste estudo comparativo importa referir a posição assumida, na Rússia, pelo "Procuratura", órgão que se aproxima do Ministério Público ocidental e exerce funções especiais de controle de qualidade da Administração Pública, recebendo queixas dos administradores e avaliando críticas ao funcionamento dos serviços públicos. O modelo russo serviu de subsídio para o "Public Prosecutor" na Iugoslávia e, na Polônia, para a instituição da "Procuratura".
4.2O Instituto do Ombudsman no Brasil
A sugestão inovadora de se inserir uma instituição de defesa de direitos fundamentais e de controle da Administração Pública surgiu no artigo 56 do anteprojeto da Comissão de Notáveis, por ocasião da elaboração da Carta Constitucional que balizou a atual Constituição Federal, nos termos seguintes:
"Art. 56. É criado o Defensor do Povo, incumbido, na forma de lei complementar, de zelar pelo efetivo respeito dos poderes do Estado aos direitos assegurados nesta Constituição, apurando abusos e omissões de qualquer autoridade e indicando aos órgãos competentes as medidas necessárias à sua correção ou punição."
Todavia, no segundo substitutivo do Relator Bernardo Cabral, foi abandonada a instituição da Defensoria do Povo, com as características autônomas e peculiares da indicada proposição, incorporando-se às funções institucionais do Ministério Público, a de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços sociais de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, apurando abusos e omissões de qualquer autoridade e promovendo as medidas necessárias à sua correção e punição dos responsáveis", bem como a de "promover o inquérito civil e ação civil para a proteção do patrimônio público e social, dos interesses difusos e coletivos, notadamente os relacionados com o meio ambiente, inclusive o do trabalho, e os direitos do consumidor, dos direitos indisponíveis e das situações jurídicas de interesse geral ou para coibir abuso da autoridade ou do poder econômico." (art. 151, II e III, C.F.).
A inspiração da proposta de criação da Defensoria do Povo teve como fontes imediatas os precedentes da Constituição Espanhola de 1978 e da Constituição Portuguesa de 1976, revista em 1982.
A primeira referência na literatura jurídica nacional à criação sueca terá sido a menção proferida em palestra realizada em 1967 perante o Conselho Técnico da época, pelo eminente professor Caio Tácito. São suas as palavras: "Trata-se de um Comissário Parlamentar, escolhido pelo Poder Legislativo, com atribuições especiais de acompanhar e fiscalizar a regularidade da administração civil ou militar, apreciando queixas que lhe são encaminhadas ou realizando inspeções espontâneas nos serviços públicos. Os seus poderes são limitados, não exercendo competência anulatória, nem disciplinar ou criminal, mas, segundo o depoimento dos autores, a sua advertência ou a iniciativa de processos penais contribui, expressivamente, para a contenção dos abusos do poder administrativo." [9]
A tentativa de colocar na Constituição Federal a instituição do Defensor do Povo não foi a primeira. Anteriormente, outras propostas equivalentes foram oferecidas.
Em 1981, um grupo de parlamentares, liderados pelo Deputado Mendonça Neto, apresentou proposta de Emenda à Constituição criando o cargo de Procurador Geral do Povo, com a atribuição de investigar as violações à lei e aos direitos fundamentais do cidadão. A emenda ficou prejudicada por decurso de prazo e foi arquivada no ano seguinte.
No mesmo ano, o Deputado José Costa apresentou projeto de emenda constitucional destinada à Criação da Procuradoria Geral do Poder Legislativo e, em 1983, o Senador Luiz Cavalcanti propôs a implantação do Ombudsman no Brasil "como heróica tentativa para extirpar da vida pública nacional o câncer da corrupção".
Também não logrou êxito o projeto de lei do Deputado Jonatas Nunes, em 1984, com intenção de criar uma Procuradoria Popular, com a atribuição de "receber e apurar queixas ou denúncias escritas de qualquer cidadão que se sinta prejudicado por ato da administração".
Com o mesmo propósito, o então Senador Marco Maciel introduziu projeto tendente a instituir o Ouvidor Geral, com a incumbência de "receber e apurar queixas ou denúncias de quem se considere prejudicado por ato da Administração".
O Município de Curitiba coloca-se na vanguarda da experiência nacional com a importação do sistema do Ombudsman, no qual se fundamenta para criar a Ouvidoria Municipal (Dec. 215, de 21.03.86), com a finalidade de atuar na defesa de direitos – interesses individuais e coletivos contra atos e omissões ilegais ou injustos cometidos pela Administração Pública Municipal. A tendência de se criar a Ouvidoria Municipal tem prevalecido em algumas outras capitais do Brasil.
4.3Proposta de Emenda Constitucional
Em face de todas as considerações feitas a respeito do instituto do Ombudsman, é primaz que se considere a relevância do tema como proposta de saneamento das inúmeras falcatruas, desvios de verbas públicas, nepotismo, atos que exprimem corrupção ativa e passiva e demais crimes relacionados à improbidade administrativa.
O Ministério Público, imbuído de seu dever institucional de atender a sociedade quanto a seus anseios de ordem, moralidade e justiça social vem se mostrando eficaz até certo ponto em sua atuação, pois a tarefa de se perscrutarem todos os meios legais possíveis para que a Lei da Improbidade Administrativa se cumpra é das mais árduas.
Os óbices encontrados limitam a atuação dos membros do Ministério Público e os resultados estão aquém da expectativa dos cidadãos brasileiros. É fato que a sociedade anseia por leis que se objetivem em resultados facilmente perceptíveis, pois o livre acesso à informação isenta e ao conhecimento dos negócios públicos identifica uma ordem social autenticamente democrática.
A proposta que aqui se enseja é a necessidade evidente de criação de um órgão dentro do próprio Ministério Público, com poderes de atuação que elevem seus membros a verdadeiros Ombudsman da sociedade. Todos os meios de comunicação estariam compelidos na divulgação deste órgão de saneamento, para o qual todos os cidadãos poderiam se dirigir, em caso de queixas, denúncias e demais esclarecimentos de atos da Administração Pública.
Os membros deste órgão não se limitariam a apenas ouvir os interessados e expedir recomendações, como no caso de simples Ouvidoria, mas teriam eles em mãos instrumentos poderosos como a requisição do inquérito policial, a promoção da ação pública, o inquérito civil, a ação civil pública, as requisições e as notificações.
O cerne de suas atribuições seria a fiscalização, através da facilidade em investigar papéis, documentos ou quaisquer outros meios probatórios necessários ao seu interesse. Somente através desta facilitação, ocorrerão os primeiros passos no sentido de se extirpar a corrupção que vem assolando o Brasil em todas as crises de sua história.
5.CONCLUSÃO
Na Constituição Federal, ao Ministério Público é concedida autonomia funcional, administrativa, financeira, garantias políticas, competência para escolha de sua chefia, com mandato certo, competência de iniciativa de lei e funções institucionais que a colocam definitivamente como órgão de defesa dos interesses sociais até contra o Estado.
Não obstante estas constatações, o Ministério Público deverá definir com clareza seus objetivos e estratégias, de modo a desempenhar o papel de órgão autônomo e independente de defesa da sociedade.
De acordo com as considerações feitas pelo próprio membro do Ministério Público, o Procurador de Justiça de São Paulo Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz, algumas medidas prioritárias devem ser tomadas, como:
"a)a construção de imagem pública mais clara e compreensível da Instituição, consentânea com o seu atual perfil constitucional;
b)a realização de profunda revisão da estrutura administrativa, orgânica e funcional do Ministério Público, a fim de que sua atuação seja cada vez mais eficiente, comprometida com a obtenção de resultados perceptíveis pela sociedade;
c)o exercício pleno do status político da Instituição, pelo diálogo com a sociedade, com os Poderes e organismos do Estado, a fim de obter o reconhecimento público e social de seu papel e de ampliar a base de legitimidade de sua atuação." [10]
A importância do exercício político da Instituição também é plenamente demonstrada em obra recente do Promotor de Justiça Antônio Alberto Machado que a aduz ao concluir que: "A existência de um custos juris com possibilidade de empreender a defesa jurídico-política da democracia e de um custos societatis destinado a defender os direitos fundamentais da sociedade, representam não apenas uma conquista efetivamente democrática da sociedade brasileira, mas também uma autêntica possibilidade de ruptura com o positivismo do direito liberal que desde o século retrasado sustentou, ‘nos termos da lei’, as bases oligárquicas do poder social, econômico e político do País." [11]
É somente através deste comprometimento político, apartidário, com a sociedade que o Ministério Público tornar-se-á isento de máculas que possam desviá-lo de sua atuação plena nos casos cada vez mais freqüentes de improbidade administrativa.
Em face dessa atuação, a legitimação do Ministério Público para promover a Ação Civil Pública na defesa do patrimônio público tem respaldo em três fundamentos; de acordo com as considerações de Antônio Luiz Bueno de Macedo:
"a)A ação popular, instrumento colocado à disposição do povo para defesa do patrimônio e da moralidade pública, demonstrou que na maioria das vezes em que foi utilizada, esteve sempre comprometida com objetivos político-partidários, tornando-a de eficiência questionável;
b)Há inexistência de conflito entre os incisos III e IX do Artigo 129 da Constituição. O patrimônio público inserido no inciso III e a defesa da moralidade administrativa se constituem também em interesses supra-individuais, interesses difusos. O disposto no inciso IX veda a representação judicial das entidades públicas, a qual será exercida nas ações por improbidade pela procuradoria do órgão lesado. Os danos causados ao patrimônio público e à moralidade administrativa atingem diretamente o órgão lesado, mas atingem também indiretamente toda a população;
c)A legitimação não é exclusiva e sim concorrente, com a entidade pública e com qualquer cidadão, diante da importância que se apresenta a defesa do patrimônio público que é de todos, devendo a sua gestão pautar-se pela moralidade administrativa. Nem sempre a direção do órgão lesado tem interesse no uso de sua legitimidade. Assim, tem a entidade pública legitimidade para defesa de direito próprio, o Ministério Público legitimidade para defesa do interesse do povo, e qualquer cidadão, legitimidade para a defesa de seu interesse e da coletividade através da Ação Popular." [12]
A jurisprudência tem caminhado no sentido de que os mesmos fundamentos que dão legitimidade ao Ministério Público para a Ação Civil Pública decorrente de ato de improbidade administrativa dão legitimidade para a promoção de inquérito civil público.
Muitos autores reconhecem as imperfeições da Lei 8.429/92. Estas imperfeições, porém, somente servem para dar maior efetividade para a atuação premente do Ministério Público no sentido de as sanar.
É inquestionável a necessidade de reforma nos próprios ritos processuais recursais, que muitas vezes são impetrados no sentido de tornar as decisões cada vez mais morosas fazendo com que o Poder Judiciário caia em grande descrédito junto à população.
Somente através da organização concatenada e perene em todos os níveis de atuação deste Poder, poder-se-á adequá-lo às necessidades da sociedade.
O surgimento de leis penais que tipifiquem de maneira contundente os crimes previstos na lei de improbidade administrativa e a conseqüente fiscalização em seu cumprimento são prerrogativas das quais o Ministério Público não pode se afastar.
A previsão normativa de meios que dificultem e até mesmo impeçam quaisquer desvios e remessas ilegais de dinheiro público aos chamados "paraísos fiscais", e o uso de todas as medidas legais possíveis, somadas àquelas que poderão existir através de acordos e tratados internacionais para este fim, trarão a certeza de que tudo o que se fez para combater os maus administradores terá sido válido.
Tudo o que foi exposto somente será conseguido através da colaboração mútua de cidadãos cujas características morais sejam ilibadas e que cumpram funções bem definidas numa instituição que pode ser bem adaptada às necessidades de efetivo funcionamento dentro do Ministério Público.
Com o estudo sistemático de suas mais importantes características, o instituto do Ombudsman retrata a preocupação moderna com os direitos humanos. Somente através deste órgão de ouvidoria, saneamento e principalmente fiscalização, estará o Ministério Público realmente apto a cumprir seu papel quando houver improbidade administrativa.