4 A TEORIA DO VALOR DO DESESTÍMULO
A teoria do valor do desestímulo teve sua origem nos Estados Unidos, conhecida como punitive damages, consiste na fixação de indenizações elevadas com a finalidade de coibir o lesante a reiterar a conduta ilícita e sirva de lição para a sociedade contra o desrespeito dos direitos da personalidade.
Essa teoria procura ressarcir os danos exemplares, com uma quantia expressa para vitima, desestimulando o causador do dano, conforme apontado pelo advogado Rodrigo Mendes Delgado:
O que tal teoria procura ressarcir ainda, é o que se chama de “punitive demages”, ou seja, os danos exemplares. Com a soma milionária que é deferida à pretensa vitima, procura-se dar um exemplo à toda a sociedade para que os integrantes desta se sintam, com o próprio nome diz, desestimulados a praticar a mesma atitude que um de seus integrantes praticou. Isso é tão contrapudente quanto ilógico. Quer dizer, para se dê um exemplo à sociedade, alguém que se enriquecer do dia para a noite e, no mesmo sentido, alguém deve sofrer uma ruína financeira. O agente causador do dano deve arriscar sua sobrevivência e de toda sua família quando se tratar de pessoa física; ou uma empresa deve correr o risco de abrir falência e gerar, por consequência, grande desemprego, em razão de uma tentativa errônea, irracional, mesquinha, de se dar um exemplo a uma sociedade que, efetivamente, nenhum dano sofreu, em decorrência de um problema que se travou em seara particular. Com certeza, muitos integrantes da sociedade nem mesmo tomariam conhecimento de tal falto, não fosse, evidentemente, a sempre sensacionalista e insensível imprensa que faria um verdadeiro espetáculo circense para divulgar o caso. O envolvimento de toda sociedade, como se nota claramente, é um grande risco . (DELGADO, 2005, p. 222/223)
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, por seu turno afirma que além da fixação do valor compensatório pelo dano moral está fundada nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, há a função preventivo, pedagógica, reparadora e punitiva, consoante se verifica no seguinte acórdão:
CIVIL. CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. CARGA ADVOGADO. DEFLAGRAÇÃO DO PRAZO DE RESPOSTA. CONTRARRAZÕES INTEMPESTIVAS. NÃO APRECIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. CONTRATO CELEBRADO MEDIANTE FRAUDE DE TERCEIRO. NEGATIVAÇÃO DO NOME DA CONSUMIDORA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TEORIA DO RISCO DO NEGÓCIO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DANO MORAL IN RE IPSA. QUANTUM COMPENSATÓRIO. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. ADSTRIÇÃO À NORMATIVA DA EFETIVA EXTENSÃO DO DANO. FUNÇÃO PREVENTIVO-PEDAGÓGICA-REPARADORA-PUNITIVA RESPEITADA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. DATA DO EVENDO DANOSO. DECISÃO QUE FIXOU ESSE ENCARGO A PARTIR DA CITAÇÃO. VEDAÇÃO AO REFORMATIO IN PEJUS. SENTENÇA MANTIDA 1. A realização de carga dos autos pelo patrono da parte recorrida enseja a ciência inequívoca da decisão de abertura do prazo para contrarrazões, deflagrando, a partir daí, o cômputo do prazo de resposta, independentemente de posterior publicação no Diário de Justiça Eletrônico. Nesse toar, se as razões de contrariedade não foram protocolizadas dentro desse interstício temporal, não se conhece dos argumentos lançados pela parte apelada, em face da preclusão temporal.2. A responsabilidade civil das instituições financeiras, fundada no risco da atividade por elas desenvolvida, é objetiva, não se fazendo necessário perquirir acerca da existência de culpa (CDC, arts. 14 e 17 c/c arts. 186 e 927 do CC). Em caso tais, para a reparação de danos, basta a comprovação do liame de causalidade entre o defeito do serviço e o evento danoso experimentado pelo consumidor. Em sendo o dano in re ipsa, não há que se perquirir da existência de prejuízo efetivo, mas apenas da existência da conduta danosa. 3. Incontroverso o defeito na prestação dos serviços prestados pelo Ponto Frio (Globex Utilidades S.A.), qual seja, a celebração de contrato, no valor de R$ 1. 778,04 (um mil, setecentos e setenta e oito reais e quatro centavos), realizado mediante fraude de terceiro, não reconhecido pela consumidora, o qual ensejou a negativação do seu nome em cadastro de proteção ao crédito. Tais circunstâncias, por óbvio, ultrapassam a esfera do mero dissabor, sendo capaz de ofender os direitos da personalidade, a justificar a reparação dos danos causados, ante o abalo de sua credibilidade e idoneidade. 4. A alegação de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro não é suficiente para inibir a responsabilidade objetiva do Ponto Frio na falha caracterizada. Ao realizar um negócio jurídico com indivíduo diverso, não atuou com a diligência necessária para verificar se os documentos fornecidos efetivamente pertenciam à pessoa que celebrava o contrato, o que afasta a alegação de exercício regular de um direito (CC, art. 188, I). Mais a mais, pela sistemática dos arts. 388, I, e 389, II, ambos do CPC, incumbe à parte que produziu o documento particular demonstrar a sua autenticidade, peculiaridade esta em momento algum evidenciada nos autos. 5. Pelos lucros que auferem em decorrência dos serviços prestados, certo é que as instituições financeiras assumem os riscos inerentes à atividade econômica que exploram (dever de cuidado objetivo), não sendo crível que repassem obstáculos no desempenho de suas atividades aos consumidores, inocentes e hipossuficientes, notadamente por meio de alegações sem nenhum suporte probatório (CPC, art. 333, II).6. O quantum compensatório a título de dano moral deve ser arbitrado em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Normativa da efetiva extensão do dano, por inteligência do art. 944 do CC. Não se pode olvidar, ainda, da incidência da função preventivo-pedagógica-reparadora-punitiva, para que se previna novas ocorrências, ensine-se aos sujeitos os cuidados devidos, sob pena de sujeitar-se as penalidades legais, reparação dos danos ao consumidor e punição pelos danos causados. Nesse panorama, tem-se por escorreito o montante arbitrado na sentença de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o qual atende com presteza às particularidades do caso concreto.7. Em se tratando de responsabilidade civil extracontratual, os juros moratórios devem ser contabilizados a partir da data do evento danoso, consoante orientação da Súmula n. 54/STJ, e não da data do arbitramento do dano moral, consoante defendido no apelo. Todavia, considerando a ausência de insurgência da parte autora quanto ao tema e tendo em vista o óbice processual que veda a reformatio in pejus, é de se manter incólume os termos da r. sentença impugnada que, nesse ponto, fixou os juros de mora a partir da citação. 8. Recurso conhecido e desprovido.(Acórdão n.678892, 20100111673428APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor: FLAVIO ROSTIROLA, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 22/05/2013, Publicado no DJE: 27/05/2013. Pág.: 65)
A teoria do valor do desestímulo não é expressamente adotada no nosso ordenamento jurídico, mas a jurisprudência e a doutrina constantemente afirmam que para a reparação por dano moral tem-se que analisar a condição econômica dos envolvidos, bem como o caráter punitivo da indenização, conforme julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA/INTERNET - COBRANÇA ATRAVÉS DE FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO - FALTA DE CLAREZA - INFORMAÇÃO INSUFICIENTE AO CONSUMIDOR - ADMISSÃO DE PAGAMENTO EM DUPLICIDADE - DÉBITO EM ABERTO - IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA. SUSPENSÃO INDEVIDA DO FORNECIMENTO - DANO MORAL INDENIZÁVEL. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO DEVIDA. RECURSO PROVIDO. Se o fornecedor de serviços recebe dois pagamentos referentes a um mesmo débito, quando em verdade, queria o consumidor pagar outro, que estava descoberto, em razão de falta de clareza operada na sistemática de cobrança daquele, tornam-se aplicáveis ao caso os artigos 352 e, principalmente, 355 do Código Civil, que dispõem sobre a imputação do pagamento. Feita a imputação do pagamento ao débito que venceu em primeiro lugar, deve este ser declarado inexistente. No que se refere ao quantum indenizatório referente ao dano moral, a despeito de não ser expressamente adotada por nosso ordenamento jurídico a doutrina norte-americana do punitive damages, é lugar comum na doutrina e na jurisprudência que a indenização deve levar em conta o dano, a capacidade econômica da vítima e do agente, bem como o viés pedagógico da indenização, capaz de desestimular a reiteração da conduta social indesejada. Sendo o consumidor indevidamente cobrado pelo fornecedor de serviços, tem direito à restituição em dobro do que comprovadamente houver pago - inteligência do artigo 42, § único do Código de Defesa do Consumidor. Recurso provido. (Apelação Cível 1.0106.09.043091-4/001, Relator(a): Des.(a) Sebastião Pereira de Souza , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/02/2011, publicação da súmula em 25/03/2011)
Como é sabido, o valor estipulado a uma violação moral não é matemático, uma vez que é impossível mensurar uma lesão imaterial, como bem explica Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2009, p.55) “ O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro”.
De acordo com Rui Stoco (2000) diante da peculiaridade da reparação por uma dor moral, se pode chegar a duas conclusões, o dano moral é um dano afetivo, embora não patrimonial, atingindo valores internos e anímicos da pessoa, ou que a indenização tem mero caráter de pena, como punição ao ofensor e não como compensação ao ofendido.
Conforme já exposto, a quantificação do dano moral no Brasil é aberta, não existindo tarifação e, o arbitramento é a critério do juízo, cuja avaliação se dá de acordo com as condições pessoais e econômicas do lesante e do lesado, ensejando, portanto, em alguns casos a punitive damages, o que não se justifica no Brasil segundo Carlos Roberto Gonçalves:
A adoção do critério das punitive damages no Brasil somente se justificaria se estivesse regulamentado em lei, com a fixação de sanção mínima e máxima, revertendo ao Estado o quantum da pena. Há quem preconize, para a hipótese de a lei vir atribuir caráter punitivo autônomo ao dano moral, a criação de um fundo semelhante ao previsto na lei que regulamenta a ação civil pública nos casos de danos ambientais, destinado a promover campanhas educativas para prevenir acidentes de trânsito, dar assistência às vítimas etc., ao qual seria destinado o que excedesse o razoável para consolar as vítimas. (GONÇALVES, 2011, p. 401)
Como bem observamos o critério da punitive damagens, segundo a melhor doutrina, para ser adotado no Brasil precisa estar fundamentado legalmente, com previsão legal de sanção mínima e máxima, evitando as reparações contrárias ao que é razoável e proporcional. Da mesma forma é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL.INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. HERDEIROS. LEGITIMIDADE. QUANTUM DA INDENIZAÇÃO FIXADO EM VALOR EXORBITANTE. NECESSIDADE DA REDUÇÃO. RESPEITO AOS PARÂMETROS E JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES.
1. Cingindo-se, a hipótese em análise, a dano à imagem da falecida, remanesce aos herdeiros legitimidade para sua defesa, uma vez que se trata da reparação de eventual sofrimento que eles próprios suportaram, em virtude dos fatos objeto da lide.
2. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito.
3. A aplicação irrestrita das "punitive damages" encontra óbice regulador no ordenamento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Código Civil de 2002.
4. Assim, cabe a alteração do quantum indenizatório quando este se revelar como valor exorbitante ou ínfimo, consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.
5. In casu, o Tribunal a quo condenou às rés em R$ 960.000, 00 (novecentos e sessenta mil reais), tendo dividido o valor entre as rés, arcando cada uma das litisconsortes passivas com o pagamento de R$ 480.000,00 (quatrocentos e oitenta mil reais) o que, considerando os critérios utilizados por este STJ, se revela extremamente excessivo.
6. Dessa forma, considerando-se as peculiaridades do caso concreto, bem como os critérios adotados por esta Corte Superior na fixação do quantum indenizatório a título de danos morais, a indenização total deve ser reduzida para R$ 145.250,00 (cento e quarenta e cinco mil, duzentos e cinqüenta reais), devendo ser ele rateado igualmente entre as rés, o que equivale a R$ 72.625,00 (setenta e dois mil, seiscentos e vinte e cinco reais) por litisconsorte passiva.
7. Evidencia-se que a parte agravante não apresentou qualquer argumento capaz de infirmar a decisão monocrática que pretende ver reformada, razão pela qual entende-se que ela há de ser mantida íntegra por seus próprios fundamentos.
8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 850.273/BA, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 24/08/2010)
A indenização elevada não tem a finalidade de dar ao lesado vantagem econômica, o objetivo da técnica do valor do desestímulo é evitar que o lesante venha reiterar a conduta lesiva, fazendo com que a sociedade também veja as consequências que a ordem jurídica impõe diante de lesão ao próximo, como bem expõe Carlos Alberto Bittar (1999, p.280) “ Compensam-se, com essas verbas, as angústias, as dores, as aflições, os constrangimentos e, enfim as situações vexatórias em geral a que o agente tenha exposto o lesado, com sua conduta indevida”.
De acordo com Rui Stoco, na reparação de cunho moral a tendência é a aplicação da punição com a compensação, o que leva o emprego da teoria do valor do desestímulo, conforme verificamos nas palavras do ilustre jurista:
Ademais a tendência moderna é a aplicação do binômio punição e compensação, ou seja, a incidência da teoria do valor do desestímulo (caráter punitivo e sanção pecuniária) juntamente com a teoria da compensação, visando destinar à vítima uma soma que compense o dano moral sofrido. (STOCO, 2000, p.305)
O Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba tem decidido que o valor arbitrado não pode fugir do senso comum, devendo o magistrado sempre extrair a proporcionalidade e a razoabilidade, conforme o julgado da refida corte a seguir:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS BLOQUEIO INDEVIDO DO CARTÃO DE CRÉDITO FATURA PAGA SITUAÇÃO VEXATÓRIA REPARAÇÃO CIVIL PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO DANO MORAL QUANTUM INDENIZATÓRIO MAJORAÇÃO PUNITIVE DAMAGES PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. Na apreciação das circunstâncias lesivas postas à apreciação do Poder Judiciário, o valor fixado a titulo de indenização, deve se mostrar razoável do ponto de vista do senso comum e da sensibilidade do julgador, ante a unia necessária ponderação dos elementos que gravitam em torno do evento danoso. Da teoria anglo-saxônica do Punitive Damages, deve o magistrado extrair com os temperamentos inerentes à sua conformação aos preceitos constitucionais consectários do devido processo legal substancial proporcionalidade e razoabilidade elementos conducentes utilização do instituto da reparação civil como instrumento hábil ao atingimento de suas finalidades precípuas, quais sejam, a efetiva reparação- do dano e o desestímulo à prática recidiva da conduta danosa. Processo:00120080119843001. Decisão: Acordãos.Relator:DES. SAULO DE HENRIQUES DE SÁ E BENEVIDES. Órgão Julgador: 3ª CAMARA CIVEL .Data do Julgamento:18/09/2012
Como bem explica o desembargador Antônio Elias de Queiroga, quando fala da finalidade da reparação por dano moral, que não é de enriquecimento da vítima, (2003, p.47) “[...] observe-se, contudo, que o Código Civil limita a reparação aos efeitos diretos e imediatos do dano, impedindo que a vítima possa se beneficiar do ato ilícito, isto é, que ela possa ter uma situação econômica melhor do que a que tinha antes do ato lesivo”. Neste sentido é o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. - PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DO AUTOR. (1) DANOS MORAIS. CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. RESTRIÇÃO INDEVIDA. EXISTÊNCIA DE INSCRIÇÕES IRREGULARES ANTERIORES. IRRELEVÂNCIA. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO N. 385 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ABALO MORAL PRESUMIDO. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. - Demonstrada a restrição creditícia, toca ao responsável pela aposição a prova de que válida a negativação. Não o fazendo, na perspectiva do art. 333, II do Código de Processo Civil, faz nascer o abalo anímico presumido e o consequente dever de compensação. - Não havendo em cadastros de restrição ao crédito válidas inscrições preexistentes em nome do autor, não há como afastar o dever de compensar os danos morais decorrentes da inscrição indevida realizada pela instituição financeira ré. (2) QUANTUM. FIXAÇÃO. MULTIPLICIDADE DE DEMANDAS. FIXAÇÃO COM VISTAS A EVITAR ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. - A compensação por danos morais deve considerar, além da extensão do dano, o grau da culpa do ofensor e suas condições econômico-financeiras, os fins pedagógico, inibitório e reparador da verba, a fim de que reste proporcional. Assim, deve o arbitramento do quantum indenizatório fundar-se sempre no critério de razoabilidade, tendente a reconhecer e condenar o réu a pagar valor que não importe enriquecimento indevido para aquele que suporta o dano, mas uma efetiva compensação de caráter moral e uma séria reprimenda ao ofensor, desestimulando a reincidência. Quantia estabelecida nos parâmetros desse Órgão Fracionário, a fim de evitar enriquecimento ilícito do ofendido, diante da existência de multiplicidade de demandas aforadas com identidade de pedido e de causa de pedir. (3) ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REDIRECIONAMENTO. - Reformada a decisão de primeiro grau, a sucumbência deve ser estabelecida e redirecionada. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2013.064930-7, de Tubarão, rel. Des. Henry Petry Junior, j. 31-10-2013).
Conforme se infere do julgado, a compensação por danos morais não é uma vantagem econômica que se busca, mas sim tentar remediar uma dor sofrida compensando-a financeiramente.
A reparação pecuniária é um consolo para quem foi constrangido, tendo o ressarcimento a finalidade de amenizar a dor do ofendido e evitar a reincidência daquele que casou o dano, com o fim de garantir a sociedade a devida proteção dos direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal de 1998, evitando outras reparações, não pela quantia exorbitante como a teoria do valor do desestímulo prevê, mas tão somente pelo caráter preventivo, pedagógico, reparador e punitivo, sendo preponderante a proporcionalidade e a razoabilidade na fixação do valor devido.